Решение № 260050 от 23.12.2020, Районен съд - Тетевен

Р Е Ш

Е Н И Е

№

Град Тетевен, 23.12.2020 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Тетевенският районен съд, в публичното съдебно заседание на двадесет и седми октомври, две хиляди и двадесета година, в състав:

Съдия: МАРИО СТОЯНОВ

При секретаря: ЙОРДАНКА ДИМИТРОВА,

Като разгледа докладваното от съдията административно дело № 189 по описа на Тетевенския районен съд за 2020 год. и за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл . 34 от ЗСПЗЗ, във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Постъпила е жалба от ЕТ „В. - П.Ц.“, ЕИК *********, представлявано от П.Ц.Ш. Адрес ***,чрез Н.Н.- адвокат при САК против Заповед №628/2.10.2019г на заместник -кмет на община Тетевен.

Жалбоподателя твърди ,че не е доволен от заповед №628/2.10.2019г. на заместник - кмет на община Тетевен, с която се нарежда да се изземе ползвана от него земеделска земя в размер на хх дка за стопанската 2018/2019г., представляваща описани от него единадесетпоземлени имоти,находящи се в землището на село хххххх,Лов.обл.

Моли съдът да постанови съдебно решение, с което да обяви нищожността на обжалвания индивидуален административен акт или да го отмени като незаконосъобразен, поради незаконосъобразност, неправилност и немотивираност.Твърди, че до този момент оспорената заповед не им е съобщена по надлежния ред и следователно 14 - дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК не е започнал да тече.Узнали за обжалваната заповед по повод на образувано срещу жалбоподателя Гр.Д. №2441/2019г. пред Ловешки Районен съд по искова молба, приложена към жалбата.Делото било образувано по осъдителен иск срещу жалбоподателя с облигационна претенция за пропуснати ползи, обоснована с процесната заповед. От това следвало правния интерес от завеждане на настоящото дело.

С жалбата се излагат следните доводи относно порочността на обжалваемият индивидуален административен акт. Излагат се твърдения за нищожност на обжалвания административен акт,също така и за неправилност,основания за оспорване на законосъобразността му по чл.146,т.1,3,4 и 5 от АПК,съответно: липса на компетентност, поради противоречие с чл.42, ал.8 ЗМСМА като основание за обявяване на нищожност на оспорения акт. Твърди се ,че Заместник кметът е издал оспорената заповед на основание заповед №593/19.09.2019г. на кмета на общината.Със същия акт заместник - кметът Б В бил определен от кмета на

Община Тетевен да го замества и изпълнява правомощията на кмет на общината съгласно чл.44 от ЗМСМА и всички други функции, правомощия и задължения, съгласно действащото законодателство в Република България от 24.09.2019г. до 25.10.2019г.Правно основание на заповедта е чл.44, ал.2 ЗМСМА, във връзка с чл.39, ал.2 ЗМСМА, а фактическо - ползването на платен годишен отпуск на основание чл.161, ал.1 от Изборния кодекс от 24.09.2019г. до 3.11.2019г., включително.Със заповед №539 са предоставени всички правомощия на кмета съгласно действащото законодателство на заместник-кмета при условията на заместване по конкретен и специфичен повод - участие в общи избори като кандидат за кмет. Предоставените правомощия са в пълен обем. Заместник кметът не можел ефективно да изпълнява функциите на кмет по силата на заповед №593/19.09.2019г. Тази заповед не го овластява надлежно да издаде оспорената заповед, поради нарушение на общия ЗМСМА, тъй като фактическо основание за заместването на кмета на общината е ползването на отпуск при условията на чл.161 ИК на титуляра, във връзка с кандатирането му за нов мандат в периода 24.09.2019 до 03.11.2019г. Следователно нормата на чл.39, ал.2 ЗМСМА е била неприложима и неоснователно е посочена като основание на издадената заповед. Чл.39, ал.2 ЗМСМА предвижда ред за заместване на общо основание - при отсъствие на кмета, на общо основание, със заповед той определя заместник - кмет, който да го замества.Твърди се,че приложение относно реда за заместване на титуляра, който излиза в отпуск е следвало да намери нормата на чл.42, ал.8 от ЗМСМА. Същата изисква, когато кметът на общината отсъства поради кандидатиране за съветник или кмет в 7-дневен срок преди края на мандата, Общинският съвет да избере временно изпълняващ длъжността кмет на общината, за срок до полагане на клетва от новоизбрания кмет.Твърди се ,че законодателят е предвидил завишени изисквания при заместване на титуляра при особената хипотеза на ползване на отпуск по чл.161 ИК, при която не се изисква просто заповед на титуляра за определяне на заместник /чл.39, ал.2 ЗМСМА/, а решение на ОС, с което да се определи временно изпълняващ длъжността кмет /чл.42, ал.8 ЗМСМА/. Съотношението между чл.39, ал.2 ЗМСМА и чл.42, ал.8 ЗМСМА е като между общ и специален закон. В този казус приложение намирала специалната разпоредба на чл.42, ал.8 ЗМСМА. Тя изисква решение на ОС, за да има валидно овластяване на заместник-кмет при заместването.Общинският съвет - Тетевен не е приел решение по чл.42, ал.8 ЗМСМА, поради което определеният със заповедта заместник - кмет е нямал правомощия да издаде оспорената заповед. Оспорената заповед е нищожна, поради липса на компетентност на издалия я заместник - кмет.

Следва да се има предвид

,че в сравнителен аспект следва да се има предвид, че Общинският съвет е приел решение на чл.42, ал.8 ЗМСМА за определяне на временно изпълняващи длъжностите кметове на кметства в общината в случаите, в които съответните титуляри са се кандидатирали за нов мандат.

Липсата на такова по отношение на кмета на общината потвърждава тезата на жалбоподателя , че заместник- кметът не е надлежно упълномощен да изпълнява функциите на кмет при условията на чл.

161 ИК.Тъй като оспорената заповед е издадена без представителна власт, в периода 24.09.2019 - 25.10.2019г., в който заместник - кметът не е бил упълномощен ненадлежно да бъде временно изпълняващ длъжността „Кмет“, тя е нищожна и не пораждала правни последици.

Твърди се,че институтът на заместването включва и делегиране на правомощията на титуляра в пълен обем за определен период от време и по конкретен повод /отпуск, командировка/ и др.

Случаи, при които титулярът е в невъзможност да изпълнява задълженията си.И при заместването, и при делегирането се изисквало специален закон да оправомощава титуляра да овластява свой заместник с изпълнение на съответните функции. Липсата на такава изрична норма в ЗСПЗЗ е пречка за валидно овластяване на заместника с правата на титуляра, както при заместване, така и при делегиране. Ако в специалния закон изрично не е предвидена такава възможност, титулярът не може да трансферира свои правомощия към свой заместник постоянно или за период на отсъствие.Чл.34 от ЗСПЗЗ не предвижда възможност кметът - титуляр да овластява заместник - кмет с правомощията си по тази норма. Съществува законова невъзможност за делегиране на правата на кмета на общината да издава заповеди за принудително изземване на земеделски имоти. Следователно със заповед №593/19.09.2019г. кметът на общината не може и не е овластил заместник - кметът да издава заповеди по чл.34 ЗСПЗЗ за изземване на земеделски земи, в това число процесната такава. Същата е издадена без издателят й да е надлежно оправомощен за това, поради което е нищожна, поради липса на компетентност.

Излага се от жалбодателя,че съгласно чл.33, ал.4 от ЗСПЗЗ „Правомощията на министъра на земеделието, храните и горите по приложението на закона могат да се упражняват и от писмено упълномощени от него лица.“ Такава разпоредба липсва по отношение на кмета на общината във връзка с правомощията му по чл.34 ЗСПЗЗ. Следователно само той, в качеството си на титуляр може да упражнява правомощията по чл.34, ал.1 ЗСПЗЗ.

Твърди се,че съществено нарушение на административно производствените правила като основание за обявяване на нищожност и отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна,както следва:

-Невръчена покана за проведения на 24.07.2019г. оглед на място, въз основа на който е издадена процесната заповед. На страница 2-ра от мотивите на оспорената заповед е посочено, че на 24.07.2019г. е извършена проверка на описаните поземлени имоти. Твърди се, че с писмо от 23.07.2019г. жалбоподателят е уведомен за този оглед.Това уведомление е получено от жалбоподателя на

14.08.2019г., т.е. три седмици след провеждане на огледа. Същият не е надлежно уведомен за това процесуално действие. С непоканването му е нарушено правото му на защита Допуснато е особено съществено нарушение на административно производствените правила, поради което заповедта е незаконосъобразна. Извършването на оглед е съществена част от процедурата. Провеждането му без участие на жалбоподателя е особено съществено процесуално нарушение, тъй като засягало съществено правото на защита. В този смисъл е налице било нарушение на чл.168, ал.4 от АПК. При условие, че жалбоподателят не е бил надлежно уведомен за огледа, същият е следвало да бъде отложен.Производството по издаване на обжалваната заповед е било проведено от комисия, която е нелигитимна.Видно било от мотивите на заповедта комисията, провела производството по издаването й била назначена със заповед №426/5.07.2019г. на зам.-кмета на общината. Същият черпел права за това от заповед №95/13.02.2017г. на кмета, която не дава права на зам.-кмета да назначи комисия по конкретния казус. Изисква се специална заповед, за случая да бъде назначена комисия, която да проведе конкретното производство. Липсата на такова специално упълномощаване води до незаконосъобразност на комисията и влече цялостна незаконност на проведеното производство и на заповедта,с която е приключил, поради нарушение на процедурата.Нарушен е материалния закон,което е основание за нищожност и отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна.Преценката на законосъобразността на административния акт се извършва към датата на издаването му. В жалбата се твърди,че обжалваната заповед е издадена, без да е налице правно основание по чл.34 от ЗСПЗЗ , на датата, на която е издадена. Тя е издадена на 2.10.2019г. Правото по чл.34 от ЗСПЗЗ можело да се реализира само от правоимащо лице. В мотивите на заповедта е посочено, че „Правото на ползване на съответните ползватели се доказва със заповед №РД-04-221- 81 /28.09.2018г. на директора на ОД „Земеделие“ - гр.Ловеч .....“ . Според същата заповед ползвателите имат права за стопанската година. Съгласно §2, т.З от ДР на Закона за арендата в земеделието /ЗАЗ/ тя започва на 01.10.2018г. и завършва на 30.09.2019г. Следователно след 30.09.2019г. ползватели, в чиято полза е издадена заповедта нямат право да искат и получат изземване на съответните земи, тъй като са загубили качеството „ползватели“.Това е липса на първото изискване по чл.34, ал.1 от ЗСПЗЗ, което означава изначална липса на матернално правното основание за издаване на заповедта.Следва да се има предвид, че жалбодателят ползва имотите, визирани в оспорената заповед, при условията на комасация, по силата на приложената към настоящата заповед №РД 04-137-34/18.09.2019г. на директора на ОДЗ - Ловеч за стопанската 2019/2020г., на ново и годно основание, считано от 1.10.2019г.

Заповедта е незаконосъобразна,поради особено съществено нарушение на материалния закон. Към датата на издаването и 02.10.2019г./,ползвателят, в чийто интерес е издадена оспорената заповед, няма право да полза визираните в нея имоти и следователно да изисква издаване на заповед. Освен това към тази дата жалбоподателят ползва имотите на годно основание.Не е взето предвид, че съгласно отговора от Държавен фонд „Земеделие“, изискан във връзка с издаване на процесната заповед лицето, в чиято полза е същата е заявило пред ДФЗ, че през стопанската 2018/19г. именно то ползва, обработва и стопанисва имотите по заповедта. Както и че като заявител лицето е подписало и декларация за нередност, придружаваща заявлението пред ДФЗ.

Твърди се и несъответствие на заповедта с целта на закона.Нормата на чл.34 ЗСПЗЗ цели закрила на тези собственици и позватели на земеделски земи, които желаят да обработват съответните имоти и да допринасят за общественото благо.Видно от страница1 на оспорената заповед производството по издаването и е открито с жалба с вх. №Жалба -66/20.06.2019г. от В.С.И..

Следователно, в края на стопанската година и едва на деветия месец от предоставеното ползване, жалбоподателят се сеща да изисква от Община Тетевен изземването на имотите. Този факт, както и посоченото вече издаване на заповедта на дата, на която жалбоподателят и неговите упълномощители нямали права върху имотите, сочи разминаване с целите на закона, което е основание за обявяване на нищожност и отмяна на оспорената заповед.