Решение № 198 от 26.03.2024, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 198 гр. София, 26.03.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на дванадесети март през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Величка Борилова

Членове:

Зорница Гладилова

Мария Райкинска при участието на секретаря Мариела П. Миланова като разгледа докладваното от Мария Райкинска Въззивно търговско дело № 20241001000086 по описа за 2024 година

Производството е по реда на чл. 258 - чл. 273 ГПК.

С решение № 1350/08.11.2023 г. по т.д. № 827/2023 г. на СГС, VI-25 състав е ПРИЕТО

ЗА

УСТАНОВЕНО на основание чл.

422

ГПК, че

„СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД с ЕИК 130917415, седалище и адрес на управление гр. София, р-н Оборище, ул. „Буная“ № 8 дължи на основание чл. 55, ал.1, пр.3 ЗЗД на ОБЩИНА НЕСЕБЪР, БУЛСТАТ 000057122, с адрес гр. Несебър, ул. „Еделвайс“ № 10 сумата от 900 000 лв., платена с Преводно нареждане от 26.09.2009 г. като аванс по Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет изпълнение на обект „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“, прекратен по взаимно съгласие на страните със Споразумение от 20.01.2022 г., ведно със законната лихва, считано от 20.10.2022 г. до окончателното плащане, за която сума е издадена Заповед № 32020/07.11.2022 г. за незабавно изпълнение на парично задължение по чл. 417 ГПК по ч.гр.д. № 56894/2022 г. по описа на СРС, 180 състав.

Ответникът „СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД е депозирал въззивна жалба, с която обжалва първоинстанционното решение изцяло.

Поддържа, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения, и е необосновано. Излагат се доводи, че докладът по делото е непълен и неточен. Съдът не отразил в него, че ще се произнесе по нищожността на процесния договор за обществена поръчка, въпреки направеното искане от жалбоподателя-ответник. Ставало дума за нищожност поради противоречие с императивна правна норма, поради което съдът бил длъжен да се произнесе дори без възражение на страните, съобразно Тълкувателно решение от 27.042022 г. по тълк. д.

№ 1/2020 г. на ОСГТК. В нарушение на процесуалния закон съдът нито променил доклада по делото, нито променил правната квалификация въз основа на направеното 1 от ответника възражение за нищожност. Сочи се още, че процесният договор за възлагане на обществена поръчка противоречи на Закона за изменение и допълнение на Закона за водите, обн. ДВ 47/23.06.2009 г. Въз основа на тези изменения възложител било „ВиК Бургас“, ЕАД, а не Община Несебър. Нарушени били чл. 198н и чл. 198о от Закона за водите. В противоречие с разпоредбите на материалния закон СГС приел, че не е налице нищожност поради противоречие със закона, установима при съпоставка съдържанието на договора с императивна правна норма. Поддържа се още, че обжалваното решение противоречи на чл. 55, ал. 1 ЗЗД и чл. 114 ЗЗД. Според жалбоподателят съдът следвало да обсъди възражението за нищожност на ответника и да даде различна правна квалификация на предявения иск. След като претендираната сума била дадена по нищожен договор, връщането й се дължало като дадено без основание, а не като дадено на отпаднало основание поради прекратяване на договора.

Давността за даденото без основание щяла да тече от датата на плащането 26.09.2009 г., а не от датата на прекратяване на договора, поради което и същата била изтекла към датата на исковата молба. Направено е искане обжалваното решение да бъде отменено, а искът отхвърлен изцяло.

Ответникът ОБЩИНА НЕСЕБЪР е депозирал отговор на въззивната жалба, в който излага доводи за нейната неоснователност.

Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно относно правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан и следва да се произнесе в рамките на наведените от страните оплаквания, като обаче следва служебно да провери спазването на императивни материалноправни разпоредби, приложими към спора (така т. 1 от тълк. решение № 1/2013г. по тълк.д. № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК).

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно.

Във връзка с допустимостта и правилността, като взе предвид наведените във въззивната жалба пороци на атакувания акт и прецени събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Ищецът Община Несебър е твърдял в исковата молба, че с ответника „СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД, въз основа на открита с Решение № 36/02.06.2009 г. процедура по възлагане на обществена поръчка и определен съгласно Решение № 50/24.08.2009 г. за класиране на подалите оферти участници изпълнител, сключили Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет изпълнение на обект „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“. В изпълнение на задълженията си по този договор Община Несебър, в качеството си на възложител, платила на 26.09.2009 г. на ответното дружество, в качеството му на изпълнител, аванс в размер на 900 000 лв.

Ищецът е твърдял, че административни процедури, необходимостта от които произтичала от приетите изменения на Закона за водите на 24.09.2009 г. и конкретно – създадените чл. 198а-198х от ЗВ, станали пречка за изпълнението на обекта, тъй като следвало да приключи определянето на ВиК активите като държавна, респ. общинска собственост, както и основните насоки за развитието на сектора. Поради това със Споразумение от 20.01.2022 г. страните прекратили Договор № 354/16.09.2009 г. и уговорили, че връщането от ответника на получената авансово сума в размер на 900 000 лв. ще стане по предложен от него план за погасяване. Такъв той предложил с писмо, входирано при ищеца на 06.06.2022 г., приет от Община Несебър с писмо изх.

№ Н4-ФСО-1894- 002/09.06.2022 г., получено от ответника на 10.06.2022 г. Ищецът е поддържал, че ответникът не спазил приетия план за разсрочено възстановяване на 2 сумата от 900 000 лв., поради което с писмо изх. № Н4-ФСО-1894-003/23.09.2022 г., получено от ответника на 26.09.2022 г., ищецът оттеглил съгласието си за възстановяване на платения аванс по предложения план за възстановяване и на основание чл. 84, ал.2 ЗЗД поканил ответното дружество да плати сумата в 3-дневен срок. Поради неплащане в дадения срок, ищецът подал заявление за издаване заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК, против която в законоустановения срок постъпило възражение от ответника. Съдът указал на Община Несебър възможността да предяви иск за установяване на вземането си. Предвид това ищецът е поискал съдът да приеме за установено, че ответникът дължи на ищеца сумата от 900 000 лв., платена като аванс по Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет изпълнение на обект „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“, прекратен по взаимно съгласие на страните със Споразумение от 20.01.2022 г., ведно със законната лихва, считано от 20.10.2022 г. до окончателното изплащане, за която сума е издадена Заповед за незабавно изпълнение на парично задължение № 32020/07.11.2022 г. по ч.гр.д. № 56894/2022 г. по описа на СРС, 180 състав.

Ответникът „СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД е депозирал отговор на исковата молба, с който е оспорил иска. Възразил е, че исковата молба е нередовна поради противоречие в обстоятелствената и част, изразяващо се в това, че сочените в исковата молба изменения на закона, станали пречка за изпълнение на договора, са влезли в сила на 24.09.2009 г., а авансът бил платен на 26.09.2009 г., т.е. и към датата на плащането посочената законова пречка е била налице. Възразил е и че ищецът не е посочил на кое от основанията по чл. 55 ЗЗД предявява иска.

Релевирано е възражение на основание чл. 110 ЗЗД за погасяване на предявения иск по давност.

С допълнителна искова молба ищецът е оспорил възраженията на ответника за нередовност на исковата молба с доводи, че правната квалификация на иска се определя от съда, а пречките за изпълнението на договора били свързани с определянето на собствеността на ВиК съоръженията. Оспорено е възражението за давност с доводи, че давностния срок започва да тече от датата на прекратяване на договора, от който момент е изискуемо връщането на платения аванс.

В срока за отговор на допълнителната искова молба ответникът е депозирал отговор, в който е изложил идентични на изложените в отговора на исковата молба възражения. Направил е и искане съдът да се произнесе в мотивите на решението по възражение, че сключеният между страните Договор № 354/16.09.2009 г. е нищожен на основание чл. 26, ал.1, пр. второ ЗЗД, поради противоречие със закона без да сочи конкретните правни норми, на които противоречи договорът.

В проведеното открито съдебно заседание ищецът е поддържал иска. Предвид посоченото в определението по чл. 374, ал. 1 ГПК, че възражението за нищожност на първоначалния договор между страните е преклудирано, ответникът е представил писмено становище, в което е поддържал, че с Тълкувателно решение от 27.04.2022 г. по тълк.дело № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС се приема, че съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства, поради което СГС трябва служебно да се произнесе по нищожността на договора. Поддържал е, че договорът между страните е нищожен като противоречащ на чл.198н и чл. 198о от Закона за водите, които изменения са приети с обнародването на ЗИД на ЗВ, ДВ бр. 47 от 23.06.2009 г., тъй като към датата на сключване на процесния договор Община Несебър не е била 3 възложител по смисъла на чл. 5, ал.1 и ал.2 от ЗОП, а възложител е било „ВиК-Бургас“ ЕАД, гр. Бургас. Предвид нищожността на договора, предявеният иск следвало да се квалифицира като такъв с правно основание чл. 55, ал.1, пр. 1 от ЗЗД, в който случай давността по отношение на вземането течала от датата на плащането 26.09.2009 г. и към датата на предявяване на иска била изтекла.

В подкрепа на твърденията и възраженията на страните по делото са събрани писмени доказателства.

Видно от приложеното ч.гр.д. № 56894/2022 г. по описа на СРС, 180 състав, по заявление на Община Несебър по чл. 417 ГПК от 20.10.2022 г., СРС е издал Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ № 32020/07.11.2022 г. и изпълнителен лист от същата дата против длъжника „СТРОИТЕЛНОПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД за сумата от 900 000 лв., платена по Договор № 354/16.09.2009 г., дължима на основание Споразумение от 20.01.2022 г., ведно със законната лихва, считано от 20.10.2022 г. до окончателното плащане. В срока по чл. 414, ал.2 ГПК длъжникът е възразил писмено против заповедта и с Разпореждане № 28263/02.03.2023 г. съдът е указал на заявителя на основание чл. 415, ал.1, т.1 ГПК възможността да предяви иск за установяване на вземането си в едномесечен срок от съобщението.

Разпореждането е получено от заявителя на 27.03.2023 г. и в указания срок по чл. 415, ал.4 ГПК, на 26.04.2023 г. по пощата е подадена исковата молба, по която е образувано настоящото дело.

Между страните не се спори, а и от представените по делото доказателства се установява, че въз основа на открита с Решение № 36/02.06.2009 г. на основание чл. 3, ал.1, т.1, чл. 7, т.1 и чл. 14, ал.1, т.1 от ЗОП на Кмета на Община Несебър процедура по възлагане на обществена поръчка и определен съгласно Решение № 50/24.08.2009 г. за класиране на подалите оферти участници изпълнител в лицето на ответника „СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД, между страните е сключен Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет изпълнение на обект „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“, по силата на който Община Несебър, в качеството си на възложител възложила, а ответникът „СТРОИТЕЛНО-ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД, в качеството си на изпълнител, приел да изпълни със свой сили и средства всички СМР в обхвата на обществена поръчка с наименование „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“ при обща цена по договора в размер на 14 855 650.44 лв., платима съгласно чл. 9, както следва: - сума под формата на авансово плащане, възлизащо на 30% от стойността по чл. 3 и – суми въз основа на действително извършени СМР, описани в изготвени и подписани от страните двустранно подписани протоколи и представени фактури. Срокът за изпълнение на договора, съгласно чл. 13 е 540 дни, считано от по-късно настъпилата от двете дати – датата на постъпване на аванса по ал.1 на чл. 9 по сметка на изпълнителя, или датата на предаване на строителната площадка. Съгласно чл. 50, т.2 от договора, действието му може да се прекрати по взаимно съгласие на страните.