Решение № 625 от 20.12.2021, Районен съд - Плевен

РЕШЕНИЕ

№ 625 гр. Плевен, 20.12.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ПЛЕВЕН, XIII НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Красимир М. Димитров при участието на секретаря ПЕТЯ СП. КАРАКОПИЛЕВА като разгледа докладваното от Красимир М. Димитров Административно наказателно дело № 20214430201830 по описа за 2021 година и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

ПРОИЗВОДСТВОТО е по реда на чл. 59 ал. І от ЗАНН.

Постъпила е жалба от страна на ***, с ЕГН: **********, живущ в ***, *** против наказателно постановление № 11-01-364 от 24.09.2021 г. на *** на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основание чл. 53 от ЗАНН и чл. 254 от Закона за обществените поръчки /ред.ДВ, бр.13/2016 г./, във вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13/2016г., …доп. ДВ, бр. 80/2018 г./ и Заповед № 802/20.09.2021 г. на министъра на финансите е наложил на ***, Глоба в размер на 5000 лв. за извършено нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 30/03.04.2018 г./.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от гл. юрк. ***, с пълномощно представено в съдебно заседание.

1

Процесуалния представител на жалбоподателя моли съда при условията на алтернативност на осн. чл. 28 от ЗАНН да отмени издаденото наказателно постановление.

Ответната страна по жалбата Агенция за държавна и финансова инспекция – гр. София, редовно и своевременно призована, се представлява от гл. юрк. ***.

Гл. юрк. *** оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде потвърдено издаденото наказателно постановление, като правилно и законосъобразно в предвид събраните по делото доказателства.

Съдът като съобрази и прецени доказателствата по делото по отделно и в тяхната съвкупност прие за установено следното.

Атакуваното наказателно постановление е издадено въз основа Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-364 от 26.03.2021 г. срещу *** за нарушение на разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр. 30/03.04.2018 г./ за това, че на 16.05.2018 г., в гр. Плевен, област Плевен, ***, в качеството си на *** на община Плевен и възложител на обществени поръчки, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (Обн. - ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.; изм. и дои., ДВ, бр. 30/03.04.2018 г.) е сключил Договор за обществена поръчка № ВС 16КТ0001-1.007-0002-С01-8-15 от 16.05.2018 г. с ДЗЗД „*** с предмет: „Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Детска ясла „***“ на стойност 610 918.34 лв. с ДДС (509 098.62 лв. без ДДС), без да е изпълнено условието при подписването на договора определеният за изпълнител ДЗЗД „***“ да е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и за съответствие с поставен от възложителя критерий за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.

Изпълнителят ДЗЗД „***“ гр.София при подписването на договора не е представил следните документи:

1.За доказване на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП - 2 удостоверение от НАП за удостоверяване на обстоятелството за липса на задължения към държавата на „***“ ЕООД - гр.София и удостоверения от община София за липса на задължения по ЗМДТ за: ДЗЗД „***“ гр.София и за „***“ ЕООД - гр.София, по седалище на двете дружества - изискване, посочено в чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

2.За доказване на обстоятелствата по чл., 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП удостоверение от Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ за „***“ ЕООД гр.София - изискване, посочено в чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

3.За съответствие с критерия за подбор „изпълнени дейности по изграждане на детски площадки“ - списък на строителството по изграждане на детски площадки, придружен от удостоверение за добро изпълнение, съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5 „б“ от ЗОП.

Въпреки горното, атакуваното наказателно постановление следва да бъде отменено като незаконосъобразно, тъй като са допуснати съществени нарушения на административно-процесуалните правила още при съставянето на Акта за установяване на административното нарушение.

Съставянето на акт за установяване на административно нарушение е поредица от действия на актосъставителя в ПРИСЪСТВИЕ НА НАРУШИТЕЛЯ, при които последният узнава защо му се съставя акт, след което самият акт се изписва в съответствие с изискванията на чл. 42 от ЗАНН и се предявява на нарушителя за запознаване и подпис, като му се разясняват и правата по закон!!!

Когато нарушителят е известен, акт за установяване на административно нарушение в негово отсъствие се съставя само при две хипотези - когато не може да се намери или когато след покана не се яви!!!

В случая от показанията на актосъставителя се установява, че актът за административното нарушение не е съставен в присъствието на нарушителя, а е съставен няколко дни по рано в гр. *** !!!

В показанията си актосъставителката Н.С. заявява, ЦИТАТ:

„При прегледа на тези документи установявам нарушение, изготвям проект на АУАН, който се съгласува с определения за наблюдаващ инспекцията юрисконсулт от агенцията, в случая беше юрк. ***… 3

След като го съгласувам с нея, уведомявам лицето че ще има връчен акт, уговаряме удобно за него време и място на което да му бъде връчен акта….

…Колежката *** е свидетел само на връчването на АУАН-а.“ …Актът го връчих на ***а на ***, лично на г-н ***.

Аз дойдох от гр. ***, за да го връча в общината в присъствието на ***а…“

Съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, уреждаща процедурата по съставянето на АУАН, акта се съставя в ПРИСЪСТВИЕТО НА НАРУШИТЕЛЯ !!!

С оглед на гореизложеното се установява по безспорен и несъмнен начин, че жалбоподателят изобщо не е поканен за съставяне на АУАН № 1101-364 от 26.03.2021 година, а задължението по чл. 40, ал. 1 от ЗАНН за съставяне на акт в присъствието на нарушителя гарантира правото му на защита - непосредствено да възприема действията на актосъставителя, свидетелите и посочените в акта обстоятелства.

Съдът счита, че са допуснати съществени нарушения при съставянето на Акта за установяване на административно нарушение и издаване на наказателното постановление.

В конкретния случай, не са били налице и доказателства същият да е бил поканен по реда на чл.40, ал.2 от ЗАНН за съставяне на АУАН.

Чл.40, ал.2 от ЗАНН предвижда възможност за съставянето на акта в отсъствие на нарушителя - когато е известен, но не може да бъде намерен или след покана не се яви за съставяне на акта.

Не става ясно от доказателствата по делото, защо АНО е избрал реда по чл.40, ал.2 от ЗАНН за съставяне на АУАН, като това безспорно е станало, без да са били налице законовите предпоставки за това.

Несъмнено, макар и жалбоподателят да е бил известен, няма данни и доказателства да е бил търсен и ненамерен.

Имайки предвид извършване на нарушение от страна на жалбоподателя, АНО е следвало след констатирането му да изпрати покана до това лице и само в случай на неявяване на жалбоподателят, актосъставителят да пристъпи към съставяне на АУАН в отсъствие на нарушителя.

Със съставянето на акта в отсъствие на нарушителя, без да са налице условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН за това, е допуснато съществено нарушение на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН, както и на чл.42, ал.1, т.8 от ЗАНН.

От показанията на свидетелката *** се установява, а и се подкрепя и казаното от страна на актосъставителката Н.С. в о.с.з., че същата е свидетел единствено и само на връчването на АУАН-а, цитат:

4

„Актът беше изготвен от колежката ми Н.С.. Моето участие е дотолкова, доколкото беше връчен акта на ***а в мое присъствие.“ Отново съдът отбелязва, че в разпоредбите на чл.40, ал.1-4 от ЗАНН се предвижда в присъствието на кои лица се съставя акта за установяване на административно нарушение.

Освен нарушителят и/или негов представител, следва да присъстват към момента на съставяне на акта и свидетелите присъствали при извършване или установяване на нарушението, което е първата хипотеза и тя предвижда присъствие на повече от едно лице, като свидетел или свидетели-очевидци, било на извършване на административното нарушение, било на констатирането му от актосъставителя.

В чл. 40, ал. 3 от ЗАНН е предвидено, когато отсъстват такива свидетели или няма възможност акта да се състави с тяхно участие, той се изготвя в присъствието на други двама свидетели, като това изрично се отбелязва в документа.

Видно от данните по делото нарушението е констатирано единствено и само от един свидетел, в случая от актосъставителя, който безспорно е свидетел на констатиране на нарушението, но при съставения от него акт липсва втори свидетел, за съставяне на АУАН-а. Има свидетел единствено и само относно връчване на съставения няколко дни предварително незнайно къде - АУАН.

В настоящия случай, за да бъде спазено изискването на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН следва да бъдат посочени две лица за свидетели/законодателят е посочил свидетелите в множествено число, т.е следва да са повече от един/.

Вместо това обаче, актосъставителят е решил да състави акт в отсъствие на каквито и да е било свидетели.

При това положение в конкретния казус е налице издадено наказателно постановление, въз основа на изначално порочно съставен акт за нарушение.

Не е налице съставен акт в присъствието на необходимия брой свидетели, както и не е налице спазена процедура относно съставянето на АУАН-а в присъствието на жалбоподателя.

Допуснатото нарушение на правилата за съставяне на АУАН освен, че е процесуално недопустимо, е довело и до ограничаване на правото на защита 5 на санкционираното лице.

Административно-наказващият орган от своя страна, не е изпълнил задълженията си по чл.52 ал.4 от ЗАНН, като е следвало преди да се произнесе по преписката, респ. преди да издаде НП, да провери АУАН-а, с оглед неговата законосъобразност и обоснованост, а при необходимост да извърши допълнително разследване на спорните обстоятелства.

Посоченото нарушение се явява съществено, понеже ограничава и засяга правото на защита на жалбоподателя, който има право да узнае какво точно нарушение е извършил и доказателствата въз основа на които е констатирано.

Нарушаването на правото на защита във всички случаи води до порочност на издаденото НП, тъй като представлява съществено процесуално нарушение.

Административно-наказващият орган следва да спази всички императивни изисквания на нормите на ЗАНН, като неспазването на тези изисквания води до незаконосъобразност на наказателното постановление по отношение на нарушението и същото следва да бъде отменено само на процесуално основание, без да се разглежда спора по същество.

С оглед изхода на делото съдът счита, че следва да остави без уважение направеното искане от страна на процесуалния представител на АНО – гл. юрк. *** за присъждане на юрк. възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 63 ал.1 от ЗАНН, Съдът РЕШИ:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-364 от 24.09.2021 г. на *** на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основание чл. 53 от ЗАНН и чл. 254 от Закона за обществените поръчки /ред.ДВ, бр.13/2016 г./, във вр. с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр. 13/2016г., …доп. ДВ, бр. 80/2018 г./ и Заповед № 802/20.09.2021 г. на министъра на финансите е наложил на ***, с ЕГН:

**********, живущ в ***, ***, Глоба в размер на 5000 лв. за извършено нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., ДВ, бр.

6

30/03.04.2018 г./, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

ОТХВЪРЛЯ искането на процесуалния представител на „АНО – гл. юрк. *** за присъждане на юрк. възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд – Плевен в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.