Акт от 16.12.2021, Административен съд - Русе

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 54 гр.Русе, 16.12.2021 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, I-ви състав, в открито заседание на шестнадесети ноември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

СЪДИЯ: Ивайло Йосифов при секретаря Наталия

Георгиева и участието на прокурора Радослав Градев, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 347 по описа за

2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.226, ал.1 вр. чл.145 и сл. от АПК вр. с чл.459 от ИК вр. с чл.42, ал.5, изр.първо от ЗМСМА.

С решение № 6379 от 27.05.2021 г., постановено по адм. д. № 2487/2020 г. по описа на ВАС, III о., е отменено решение № 5 от 11.02.2020 г., постановено по адм. д. № 68/2020 г. по описа на Административен съд – Русе и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда при спазване на указанията, дадени в отменителното решение на касационната инстанция. Указано е при новото разглеждане на делото да бъдат отстранени допуснатите при предходното му разглеждане съществени нарушения на съдопроизводствените правила чрез излагане в съдебния акт по същество на конкретни мотиви за това предприел ли е жалбоподателят М.Х.М. необходимите и зависещи от неговата воля активни действия за преодоляване на несъвместимостта в предвидения в чл.41, ал.3 от ЗМСМА (редакция до срок. Посочени са останалите необсъдени при предходното разглеждане на делото доказателства като са дадени указания установените по делото факти да бъдат разгледани в светлината на приетото в решение № 13 от 24.09.2020 г., постановено от Конституционния съд на Република България по конституционно дело № 5 по описа за 2020 г., според което „…самата разпоредба на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА не само не забранява, но и предполага съдът да анализира и тълкува всяко действие, което лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, е предприело или е следвало да предприеме за нейното отстраняване“. В отменителното решение е указано на жалбоподателя да бъдат дадени указания, че по отношение на второто упълномощено от него лице – К.К.С. по пълномощно рег. № 935/25.11.2019 г., заверено от Нермин Кязимова, зам.-кмет на Община Ветово, не са представени доказателства за невъзможност да подаде заявлението по чл.5, ал.10 от КСО в ТП на НОИ – Русе в срок до 03.12.2019 г.

Съдът, при новото разглеждане на делото, е изпълнил стриктно дадените в решението на касационната инстанция указания. С определение от 07.06.2021 г., на основание чл.163, ал.3 и чл.172, ал.5 от АПК, на жалбоподателя е указано, че не сочи доказателства за посочените обстоятелства. След направено доказателствено искане от страна на последния св.К.С. е допуснат до разпит в това качество с протоколно определение от 14.09.2021 г. и след осигуряване на нейното явяване е разпитана в съдебно заседание от 16.11.2021 г.

При новото разглеждане на делото жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, е представил писмени бележки, в които излага подробни съображения в подкрепа на жалбата. Сочи, че оспореният административен акт – решение № 172-МИ/22.01.2020 г. на Общинска избирателна комисия – Ветово (ОИК – Ветово), с което са прекратени предсрочно пълномощията му като кмет, обявен за избран с решение № 160 МИ/04.11.2019 г. на ОИК – Ветово и е обезсилено издаденото от същия орган удостоверение под № 21/04.11.2019 г., с което за кмет е избран жалбоподателят, е незаконосъобразен поради противоречие с материалния закон – чл.41, ал.3 от ЗМСМА, в приложимата към издаване на акта редакция на текста, по начина, в който той е тълкуван в отменителното решение на ВАС и в решение № 13 от 24.09.2020 г. по к. д. № 5/2020 г. на Конституционния съд на Република България, както и в редица други съдебни решения на ВАС. Поддържа, че е предприел всички необходими действия за прекратяване на търговската си регистрация като едноличен търговец (ЕТ) и отстраняване по този начин на състоянието на несъвместимост с изборната публична длъжност като в писмените бележки е направен анализ на предприетите от жалбоподателя действия в тяхната хронологична последователност. Моли съда да постанови решение, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира присъждане на направените деловодни разноски, включително тези в производството пред ВАС.

При новото разглеждане на делото писмени бележки са представени и от ответния колективен административен орган – ОИК Ветово, чрез нейния председател. В тях се акцентира на обстоятелството, че упълномощаването от 25.11.2019 г. на трети лица, който да извършат от името на жалбоподателя дължимите от него правни действия по прекратяване състоянието на несъвместимост не е равнозначно на тяхното предприемане по смисъла на чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Твърди, че упълномощаването има само подготвителен характер спрямо тях, а първото дължимо такова правно действие е подаването на заявлението-декларация по чл.5, ал.10 от КСО, което обаче е станало едва на 19.12.2019 г., т.е. след изтичане на законоустановения едномесечен срок, изтекъл на 04.12.2019 г. Подчертава, че дори и да се приеме, че упълномощените лица не са могли да изпълнят в срок възложените им действия, то това не освобождава избрания кмет от това задължение – той може да ги извърши сам или да възложи извършването им на трето лице. Сочи, че законът не предвижда възможност едномесечният срок по чл.41, ал.3 от ЗМСМА да бъде възстановяван, спиран или продължаван, тъй като същият, по своя характер, е преклузивен и изтичането му задължава ОИК да упражни правомощието си и да приложи последиците, които законът свързва с неизпълнение на задължението по посочената разпоредба. По тези и по останалите изложени в писмените бележки съображения ответникът счита жалбата неоснователна и моли съда да постанови решение, с която оспореното решение на ОИК Ветово бъде потвърдено.

Представителят на Окръжна прокуратура – Русе, след подробен анализ на указанията в отменителното решение на ВАС и тълкуването на закона, дадено в мотивите на решението на Конституционния съд на Република България, дава заключение за основателност на жалбата и счита, че оспореното решение на ОИК Ветово следва да бъде отменено.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните, дадените от касационната инстанция указания и взе предвид тълкуването на закона, направено с решение № 13 от 24.09.2020 г. по к. д. № 5/2020 г. на Конституционния съд на Република България, приема за установено следното:

Оспореното решение за предсрочно прекратяване на пълномощия на кмет на община е издадено от материално и териториално компетентен орган - ОИК Ветово, постановено е в предписаната от закона писмена форма и съдържа правни и фактически основания за неговото издаване. При приемането му са спазени правилата за кворум и мнозинство като съдът не констатира в административното производство да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Административният акт обаче противоречи на материалния закон.

В отменителното решение на касационната инстанция е прието, че правното значение на уведомяването на председателя на ОбС и на ОИК, което се изисква от чл.41, ал.3 от ЗМСМА, е тези органи да бъдат известени, че е налице несъвместимост след обявяване на изборните резултати и са предприети действия в насока преодоляването й. Прието е също, че посочените предпоставки имат само уведомителен и декларативен характер и неосъществяването им не съставлява самостоятелно правно основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета, а конститутивно действие има единствено прекратяване на дейността, респективно освобождаването от длъжността, несъвместими с тази на кмет.

В писмените си бележки ответният колективен административен орган, чрез своя председател, оспорва тълкуването на нормата на чл.41, ал.3 от ЗМСМА, дадено в решението на ВАС. То е определено като „иновативно“, изолирано и в противоречие със закона и досегашната практика на ВАС, обективирана в приложените към бележките копия от съдебни решения.

Съдът, в настоящия състав, намира, че е обвързан от задължителните, съгласно чл.224 от АПК, указания на касационната инстанция по тълкуването и прилагането на посочената разпоредба. Административният съд няма правомощието да проверява правилността на решението на ВАС, още повече, че прочитът на закона в него напълно съответства на тълкуването му в цитираното решение на Конституционния съд на Република България. Поради това в настоящото решение уведомяването или неуведомяването на председателя на ОбС Ветово и на ОИК Ветово за предприетите от жалбоподателя действия за отстраняване на състоянието на несъвместимост не следва да бъдат разглеждани като предпоставки, чиято липса води до предсрочно прекратяване на пълномощията му като избран кмет, а ще бъдат обсъждани само в контекста на това дали чрез тях се демонстрира воля от негова страна за отстраняване на това състояние.

На следващо място, с решението на касационната инстанция като неоснователна е приета тезата на жалбоподателя, според която извършването на търговска дейност е фактически въпрос, поради което, само по себе си, наличието на незаличена регистрация като едноличен търговец, не може да се да се приравни на извършването на такава дейност. По този въпрос, на основание чл.221, ал.2, изр. второ от АПК, в решението на ВАС е препратено към съответната част от мотивите на решението на Административен съд – Русе, постановено при предходното разглеждане на делото. Поради това следва да се приеме, че разпоредбата на чл.41, ал.1 от ЗМСМА, към която препраща ал.3 на същата разпоредба, предвиждаща, в относимите й части, че кметовете на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на ТЗ, следва да се тълкува в смисъл, че такава дейност се извършва до момента на нейното прекратяване, който момент съвпада със заличаването на едноличния търговец от търговския регистър (арг. от чл.60а, ал.1, т.1 от ТЗ). Прекратяването на търговската дейност не е равнозначно на нейното прекъсване, посредством фактическото й преустановяване през определен период, но при запазена регистрация като ЕТ.

От събраните по делото доказателства се установява, че жалбоподателят е обявен за кмет на Община Ветово с решение № 160МИ/04.11.2019 г. на ОИК Ветово, избран за такъв след провеждане на общинските избори през 2019 г., т.е. едномесечният срок по чл.41, ал.3 от ЗМСМА изтича на 04.12.2019 г. Към момента на избора му за кмет, жалбоподателят бил регистриран като едноличен търговец (ЕТ) с фирма „Медисън-М.М.“, с ЕИК *********. На 25.11.2019 г., с пълномощно рег. № 935/25.11.2019 г., заверено от Нермин Кязимова, зам.-кмет на Община Ветово, жалбоподателят, в качеството на ЕТ „Медисън – М.М.“, упълномощил три лица – Г. И. М., К.К.С. и Т.А.И., да го представляват пред ТД на НАП, НОИ; да подписват, подават и получават документи във връзка със заличаване на посочения едноличен търговец, да представят в НОИ архив на ведомости на фирмата. С пълномощното на пълномощниците са дадени права и да представляват едноличния търговец пред Агенцията по вписванията, като подават и получават документи за заличаването му.

Само на Г.М. била учредена представителна власт и да подава по електронен път и със собствен електронен подпис всички документи във връзка със заличаване на едноличния търговец. На 03.12.2019 г., с вх.№ ОбС-80М-106-2 от същата дата, жалбоподателят депозирал уведомление до председателя на Общински съвет – Ветово, с което го уведомил, че съгласно чл.41, ал.3 от ЗМСМА е предприел необходимите мерки в срок за заличаване на ЕТ „Медисън – М.М.“. Посочил е, че фирмата не развива търговска дейност от 2007 г., а процедурата е дълга и отнема време. На същата дата, с вх.№ 01/03.12.2019 г. на Общински съвет – Ветово, е подадена и декларация по чл.35, ал.1, т.3 от ЗПКОНПИ, в качеството на лице, заемащо публична длъжност по ЗПКОНПИ – кмет на Община Ветово, за настъпила промяна в декларираните обстоятелства, а именно че е освободен от длъжността „управител“ в търговско дружество „АПИДП-ИП-д-р М. – Медисън“ ЕООД и не е негов собственик. Установява, че на 27.11.2019 г. жалбоподателят е прехвърлил дружествените си дялове (т.е. целия капитал) в това търговско дружество – „Амбулатория за първична извънболнична дентална помощ-индивидуална практика-д-р М. – Медисън“ ЕООД и е освободен от длъжността „управител“ на същото. Тези обстоятелства са вписани в търговския регистър на 03.12.2019 г., т.е. преди изтичане на едномесечния срок по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.