Решение № 1039 от 01.08.2024, Административен съд - Монтана

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 1039

Монтана, 01.08.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Монтана - V състав, в съдебно заседание на двадесет и пети юли две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

РЕНИ СЛАВКОВА

При секретар ПЕТЯ ВИДОВА и с участието на прокурора ГАЛЯ АЛЕКСАНДРОВА КИРИЛОВА като разгледа докладваното от съдия РЕНИ СЛАВКОВА административно дело № 20247140700278 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Лом, представлявана от Ц. П. Ц. - Кмет на Община Лом, чрез пълномощник адвокат И. Р. Ш., В ЧАСТТА против т. 2.2, т. 2.3. и т. 2.4. на Решение РД-02-14-701 от 20.05.2024 г. на Зам.Министър и Ръководител на УО на ОПРР – Ю. В., с което приключва сигнал за нередност с per. № 2444 от Регистъра на сигналите за нередности във връзка с Договор за предоставяне на БФП с per. № BG16RFOР001-1.034-0001-С01 „Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом", финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. с Бенефициент Община Лом.

В жалбата се твърди, че не са допуснати нарушения от описаните в оспореното Решение.

По отношение на нарушението описано в т. 2.2. В процедурата са взели участие общо двама участника. От представените оферти, в това число ЕЕДОП, се установява, че дружествата са декларирали именно изпълнени от тяхна страна инженеринги с оглед критериите въведени в т. 4.5.1. и т. 4.5.2. от Документацията. От Протокол 1 от 07.10.2019 г. е видно, че комисията приема, че и двамата участника отговарят на заложените от Възложителя в процедурата минимални изисквания за годност (правоспособност) за упражняваме на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, както и за технически и професионални възможности. Отделно, никъде в одобрената Документация не е предвидено, че Възложителят не допуска участниците да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Отделно визираната от административния орган норма на чл. 63, ал.1, т. 1 от ЗОП не е нарушена, тъй като Възложителят не е предвидил изискване в нарушение на установените в нея срокове, тъй като на основание ал. 2 от чл. 63 от ЗОП е предвидил по-дълъг срок от посочения 3 години, а именно в изискването за строителство е посочил срок на опит от 5 години. Счита за неправилен и неверен изводът на административния орган, че дейностите по проектиране представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство. Административният орган не е посочил коя норма на приложимото законодателство установява, че дейностите по проектиране, представляват инженеринг и същите представляват строителство. Разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б" от ЗОП, която гласи, че предмет на обществените поръчки могат да бъдат строителството, включително: „изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж", само и единствено определя предметния обхват на обществените поръчки чрез изчерпателното изброяване на видове дейности и услуги, но в никакъв случай не приравнява проектирането на строителство или авторския надзор на строителство. Така, също не регламентира включване на услугите „проектиране" и „авторски надзор" в понятието строителство или в дейността „строителство", или дейността „строително-монтажни работи". Съюзът „или" в текста на буква „б" в достатъчна степен указва за алтернативност и разделяне на двете дейности „проектиране" и „изпълнение". В този аспект, следва да се съобрази и ноторно известния факт, че понятието „инженеринг" няма легална дефиниция, поради което няма нормативна основа, от която да се извлекът съществените му характеристики и да бъде възможно приложимостта му в преценката на това извършено ли е административно нарушение или не. Доколкото административно нарушение има само тогава, когато е нарушена норма, а понятието „инженеринг" не е нормативно закрепено, считаме, че е недопустимо въз основа на употребата и интерпретациите на смисловото му значение да се съставят изводи за нарушаване на норма/закона. В нормата на чл. 63, ал.1, т. 1 също не е използвано понятието „инженеринг", поради което административният орган неправилно е отнесъл преценката на фактите от конкретния казус към приложимостта на тази норма и неправилно е приел, че дейностите проектиране и авторски надзор се включват в инженеринг и спрямо същия трябва да бъде приложим срокът за строителство от пет години, а не от три, поради това и изводът на административния орган, че инженеринг се разбира като част от „строителството" не се обоснова, нито с нормата на чл. 3, ал. 1, буква „б", нито с нормата на чл. 63. ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което е незаконосъобразен. От друга страна, чрез разпоредбите на чл. 160 - 163 на специалния Закон за устройство на територията, е видно, че същият разграничава като отделни самостоятелни дейности (услуги) дейността по проектиране и дейността по осъществяване на авторски надзор от дейността по изпълнение на СМР (строителството). Съгласно чл. 160 от ЗУТ отделни участници в процеса на строителството са: възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. Съгласно ал. 2 взаимоотношенията между участниците в строителството се уреждат с писмени договори. В този смисъл, няма нормативно основание, на което да се счита, че „проектирането" и „авторския надзор" са част от „строителството" или, че са част от „инженеринг", който е част от „строителството", поради което и към тях е неприложимо изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а" от ЗОП. Напротив, изхождайки от нормативната уредба, следва да се състави извода, че „проектирането" и „авторския надзор" са отделни самостоятелни дейности от процеса на строителството и не попадат в обхвата на легалната дефиниция за строителство по чл. 163, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ, а представляват самостоятелни „услуги", поради което към тях е приложимо изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б" от ЗОП и възложителят не е извършил нарушение на тази норма като е поставил по отношение на лицата, които ще ги изпълняват изискване за опит в последните „три" години, считано от датата на подаване на офертата. Счита, че има и разминаване между констатираните факти, съставени изводи и приетата за нарушена норма, поради което са в обективна невъзможност да разберат в какво се изразява нарушението от една страна, а от друга не е спазено императивното изискване на закона да се посочи правната норма, която е нарушена. Има съществено разминаване и между мотивационната част на решението, в която се приема, че е нарушено изискването да се изисква опит в период от 5 години, считано от датата на подаване на офертата, което съставлява условие по буква „а" на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, докато се посочва за нарушена норма чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б" от ЗОП, която предвижда период от три години. Ако административния орган приема, че е реализирано „ограничително условие", то същото следва да се разглежда като нарушение на нормата, спрямо която се отчита, че е извършено ограничението, а не представлява нарушение на нормата, която не следва да се прилага в посочената хипотеза според административния орган. Няма изложени мотиви как констатираното от АО нарушение нарушава принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е., че обществената поръчка е възложена в нарушение на принципа на „свободна конкуренция", поради което е допуснал съществено процесуално нарушение на императивна норма - чл.73 от ЗУСЕФСУ и решението му следва да бъде отменено.

По отношение на констатацията по т. 2.3. При цялостен анализ на изготвената и публикувана документация се установява, че изискването в Документацията на възложителя - сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС не трябва да надхвърля 5% от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС, цитирани от административния орган, е инструктивно, като никъде не е въведено условие за отстраняване, както неправилно възприема административния орган. Коментираният текст е разположен в Документацията за участие, единствено непосредствено след посочването на прогнозната стойност на поръчката и точно преди указанието, че при изпълнението на инженеринга възложителят няма да допуска прехвърляне на средства от една дейност в друга в рамките на общата стойност на обекта. В тази връзка, в случай че участник е предложил прогнозна стойност в съотношение, различно от така посоченото от Възложителя, но общата предложена стойност не надхвърля прогнозната стойност на поръчката, участникът не следва ла бъде отстранен, като ако бъде определен за изпълнител, то той не може да иска прехвърляне на средства от една дейност в друга при изпълнение на обекта. За сравнение, изрично в Документацията е описано, че участник, предложил по - висока обща цена от обявената прогнозна стойност, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Същата забележка ясно се съдържа и в одобрената Методика за комплексна оценка на офертите, но подобна такава досежно процесния текст за съотношението между стойностите на отделните дейности изцяло липсва. На различни в места в документацията се съдържат основанията, на които участниците следва да бъдат отстранявани от участие в процедурата, в това число: в раздели 4.1. и 4.2., 6.3.1., 6.4.3., 7.17., 8.28., 8.29., 8.30. и 8.36. от Документацията, в Техническата спецификация, в изрични забележки в Методиката за комплексна оценка, в образеца на ценово предложение, като посоченото съотношение не е сред тях, поради което нито оценителната комисия, нито Възложителят са разполагали с основание да отстранят участник „ДИ - СИ 2019" ДЗЗД от процедурата при констатирането на въпросната разлика в процентно отношение, тъй като в Документацията такова основание не е предвидено. Обратното – отстраняване на този участник би било в разрез с нормативната уредба и влязлата в сила Документация за поръчката. Счита за неприложима нормата на чл. 107, т. 2, б. „а" от ЗОП, тъй като в нея законодателят говори за нарушаване на предварително обявени „условия за изпълнение" на поръчката, докато същото касае подготовката на офертата на участниците, а не условията за изпълнение на поръчката, Липсва санкция при неспазването му. От друга страна, коментираното изискване от документацията на процедурата не съдържа индикации, че изразът „стойността за СМР" следва да се разбира като посочената в ценовото предложение на участника. След като изрично не е посочено, че относимият праг за преценка е по ценовото предложение, а не по прогнозната стойност, посочена в документацията на процедурата, административният орган няма основание субективно и произволно да тълкува това изискване от точка 1.3. от документацията в по-ниската стойност на предложението на участника, вместо в по-високата стойност на прогнозна стойност, посочена в документацията. Самото включване на изискването в т. 1.3. „Прогнозна стойност на обществената поръчка и финансиране", налага извод, че правилото предложените от участника стойности на проектиране и авторски надзор да не надхвърлят 5 % е спрямо прогнозната стойност на СМР. посочена в документацията - 820 307.18 лв., а не спрямо размера на стойността на СМР по ценовото предложение на участника. В този случай предложените цени от участника за проектиране и авторски надзор, общо в размер на 40800.00 лв. без ДДС, не надхвърля 5 % от 820307.18 лв. - прогнозната стойност на СМР.

По отношение на констатацията по т. 2.4. Избраният изпълнител доказва изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора с изискуемите за това документи, включително относно професионалният опит и такъв на обект, идентичен или сходен с предмета на поръчката, както и изисканата от възложителя продължителност по отношение на посочените в сигнала експерти от екипа. В тази връзка АО е допуснал съществено процесуално нарушение в хода на административната процедура, тъй като не е посочил на бенефициера какви документи изисква, по отношение на кои лица - членове на екипа и с оглед установяването на кои обстоятелства изисква същите. Видно от Писмото за уведомяване, административния орган се е ограничил единствено до бланкетно възпроизвеждане на нормативна уредба, без да конкретизира от фактическа страна нарушението, което смята, че е извършено и без да индивидуализира лицата по отношение на които следва да се извърши преценка дали отговарят на изискванията, без да конкретизира изискванията и вида на документите, чрез които тяхното спазване се удостоверява. С този съществен пропуск, административния орган само общо и бланкетно, а същевременно немотивирано е приел, че е осъществено нарушение, от една страна, а от друга е възпрепятствал правото на защита на бенефициера. Доколкото в уведомителното писмо не са посочени конкретните признаци на нарушението, изясняването и посочването им едва и за първи път във фазата на съставяне на решение е съществено процесуално нарушение, което налага отмяна на решението, доколкото е възпрепятствана възможността на бенефициера да изрази възраженията си и да представи доказателства. Като допълнително основание, налице е противоречие на материалния закон и целта на закопа. Това е така, тъй като се установява противоречие между мотивите на оспорения административен акт, който излагат доводи за нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 121, ал. 1, във вр. с ал. 2 от ЗОП. В оспореното решение липсват изложени конкретни мотиви за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 121, ал. 1, във вр. с ал. 2 от ЗОП, която е ползвана, за да се извлече наличието на нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП предвижда, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, тоест тя е свързана със сключването на договора между възложителя и избрания изпълнител. От своя страна разпоредбата на чл. 121 от ЗОП урежда задълженията на възложителя по съдържанието на досието на обществената поръчка, като сред тях не са посочени визираните бланкетно в решението доказателства за съответствие с определени заложени в документацията изисквания като продължителност на опита. С оглед изложеното се позовава на Решение № 546/13.09.2023 г, по Адм дело № 543/2023г. по описа на Административен съд Монтана, потвърдено с Решение № 2789 от 07.03.2024 г. на ВАС. В конкретния случай, изложените фактически обстоятелства не водят до извод за липса на съответните и изискуеми от закона документи в досието на поръчката, а оттам - и до невъзможност да се обоснове възлагането на поръчката, което да води до липсата на изискуемата прозрачност - основен принцип при възлагането на обществени поръчки. Евентуалният пропуск на бенефициера да установи доказаност съответствието на определения за изпълнител участник с поставения критерий за подбор чрез предоставените от него документи към момента на сключване на договора, не води до извод за нарушение на чл. 121, ал. 1 или на ал. 2 от ЗОП. дори и да е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП. При спазване изискванията за мотивираност на административния акт, с който се определя финансова корекция, следва да е налице логическа обвързаност, както между фактическите обстоятелства и сочените за нарушени норми, тъй като това е обективен елемент от състава на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и обвързаност между сочените за нарушени норми и категорията нередност, съгласно акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Дадената от органа правна квалификация на нередността е по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - „недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, в хипотезата на б. „а" - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност", като предвид гореизложеното, следва да се приеме, че не е осъществен съставът на сочената нередност, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция в размер на 25 %. тъй като мотивите за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП не обуславят нарушение на чл. 121, ал.1 и ал. 2 от ЗОП сами по себе си (Решение № 2789 от 07.03.2024 г. на ВАС по кахд № 10681/2023 г. по описа на ВАС). В заключение се счита, че не са налице материалноправни предпоставки за налагане на финансова корекция. Съгласно чл. 71, ал. 1 oт ЗУСЕФСУ, финансовите корекции се налагат, зa да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие е приложимото право на ЕС и българското законодателство. Община Лом в случая не е допуснала нарушения на правото на ЕС и на националното законодателство, поради което и не е налице основание за възстановяване на сертифицираните пред ЕК разходи. Моли се отмяна на оспореното Решение, както и присъждане на направените в производството разноски. В с. з. процесуалният представител на страната адв. Ш., поддържа жалбата и изложените в нея съображения.