Акт от 30.09.2022, Административен съд - Хасково

Личните данни в текста са заличени.

Р Е Ш

Е Н И Е

№ 623 гр.

Хасково, 30.09.2022 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Хасково в открито съдебно заседание на първи септември две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ:

АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА при участието на секретаря Ивелина

Въжарска, като разгледа докладваното от съдия А. Митрушева адм. д. № 603 по описа на

Административен съд - Хасково за 2022 г. за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на ОБЩИНА ХАСКОВО, гр.Х., пл.***, представлявана от кмета С. Д., против Решение за определяне на финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. в размер на 392 992,91 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №

164/BG16RFOP001-1.012-0004-C01-S-12 от 21.04.2021 г. с изпълнител "Електростроежи" АД, гр. Х..

В жалбата се твърди, че така наложената финансова корекция е незаконосъобразна, като в подкрепа на това твърдение се излагат следните съображения:

По отношение на нарушението по т. 1.1. „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“, жалбоподателят изразява несъгласие с изложените в решението правни изводи. Възложителят в обществената поръчка заложил изискване участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем идентичен или сходен с тези на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата. Изрично в документацията било заложено като забележка какво следва да се разбира относно сходен обект. Неправилно УО приемал, че възложителят е поставил изискването в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП при условията на „кумулация“ за вид на сградата и за РЗП или капацитет на посетители. При определяне на „сходно строителство“ с предмета на поръчката в документацията, възложителят заложил това изискване при условията на алтернативност. Посочените съдебни практики от УО били ирелевантни, доколкото фактическата обстановка в тях и посочените нарушения не можели да се отнесат към настоящия случай. Предвид изложеното, жалбоподателят счита, че соченото от УО нарушение не представлява нередност по т. 11, б. “б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като не бил нарушен чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Тази разпоредба предвиждала, че възложителят може да изисква от кандидатите/участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. В случая нямало спор, че обществената поръчка е за строителство, предвид което нямало пречка да бъде заложено изискването „през последните 5 години“. Следващото изискване на разпоредбата - „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“, посочено в документацията за участие от възложителя, също било в съответствие с нея, тъй като подробно и при условия на алтернативност възложителят посочил какво ще приеме за „сходно строителство“. Предвид изложеното, направените изводи за разубеждаване на желаещи да участват икономически оператори били незаконосъобразни и неправилни.

По отношение на нарушението по т. 1.2. „Незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности“, жалбоподателят посочва, че УО не изложил никакви мотиви относно направените констатации.

Липсата на мотиви в административния акт винаги била съществено нарушение, която не можело да се санира. Неправилно УО приел, че Възложителят пропуснал да предостави възможност на потенциални участници да посочат еквивалент на придобития опит на експерта. В документацията за участие Възложителят въвел изискване за техническия ръководител да притежава минимум пет години професионален опит. Възложителят нямало как да постави изискване за еквивалентност на придобития опит. Нито в законодателството на ЕС, нито в българското законодателство имало определение за еквивалентност на придобития опит на определен експерт. Предвид това, изложеното в решението било безпочвено и не почивало на никакви правни разпоредби. Жалбоподателят счита, че посоченото от УО като нарушение не можело да се квалифицира като нередност, поради това, че офертата от излъчения изпълнител била с най-ниска цена спрямо останалите класирани участници, което означавало, че липсва негативен финансов ефект. Също така налице била голяма конкуренция на подадени оферти за участие в обществената поръчка. По този начин не се установявала съставомерност на определението за нередност, тъй като липсвал един от елементите му - реална и хипотетична вреда на бюджета на Съюза. Счита, че соченото от УО нарушение не представлява нередност по т. 11, б. “б“ от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не бил нарушен чл. 59, ал. 2 от ЗОП - заложеното от възложителя изискване било предвидено изрично в ЗУТ и нямало как да се характеризира като нередност.

По отношение на нарушението по т. 1.3. „Незаконосъобразна методика за оценка“, жалбоподателят посочва, че според УО, при формиране на показателя „Организация за изпълнение на СМР“, възложителят допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т.

2 от ЗОП. Посочено било, че така формулираният начин на оценяване не давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не давал възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Изводът, направен от административния орган, бил немотивиран. Изложени били бланкетни мотиви, както и направен препис на нормативната уредба, без да се изложат доводи относно извършеното нарушение. От мотивите не ставало ясно кое от твърдяното нарушение от страна на УО, се отнася към чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП и кое към чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Липсата на мотиви винаги водела до незаконосъобразност на административния акт и нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. При определяне на нарушението като такова по т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности също било допуснато нарушение. В разпоредбата на квалифицираното нарушение било предвидено - “случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. В случая административният орган не изложил мотиви относно наличието на „дискриминационни критерии/условия/спецификации“. В процесното решение била посочена като нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, която съдържала няколко хипотези.

От мотивите на решението не ставало ясно коя от инкорпорираните в нормата хипотези е нарушена от бенефициента. При липсата на мотиви за първото твърдяно нарушение, то било налице съществено процесуално нарушение, което ограничавало възможността на жалбоподателя да разбере какво е нарушението и дали правилно е определена правната квалификация.

По отношение на нарушението, визирано в т. 1.4. -

„Незаконосъобразно избран изпълнител“, жалбоподателят посочва, че административният орган приел изцяло изложените доводи във възражението, депозирано от Община Хасково, по отношение на размера на РЗП на обектите, посочени в офертата на избрания за изпълнител в обществената поръчка. Приел и доводите по отношение на техническия ръководител. Не приел обаче доводите, изложени по отношение на експертите „Контрол по качество“ и „Експерт по безопасност и здраве“. От приложените документи към възражението по сигнала за нередност, за експертите „Контрол по качество“ и „Експерт по безопасност и здраве“ се установявало, че същите са имали изпълнен най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. Административният орган не изложил мотиви защо за едни от своите констатации приема доводите на жалбоподателя, а за други не ги приема. Жалбоподателят счита за неправилна и изложената констатация, че приложените документи към сключване на договора не удостоверяват реализиран минимален оборот в сферата на строителството в размер на 1 000 000 лева, изчислен на база годишни обороти. Самият УО в решението си посочвал, че съгласно законовата норма на чл. 62, ал. 1 от ЗОП, за доказване на икономическото и финансово състояние на участниците следва да се представят един или няколко от документите, подробно изброени в разпоредбата. Това водело до неправилност на констатацията, че освен ГФО следва да се представи справка за общия оборот. Изрично възложителят в документацията за участие посочил, че:

“Преди сключване на договора Възложителят изисква от участника определен за изпълнител да представи документи, удостоверяващи съответствието с поставения критерий за подбор - годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен и справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката.“ Това означавало, че няма пречка с ГФО, съответно техните съставни части, участникът, определен за изпълнител, да докаже това изискване, заложено от възложителя, което било сторено в случая, видно от представените документи към сключване на договора. Нещо повече, тези документи били публични и публикувани по партидата на определения за изпълнител в Търговския регистър.

По отношение на процентното определяне на финансовата корекция, била налице неяснота относно това дали критериите за подбор са променени или неправилно приложени. Административният орган не изложил мотиви в тази насока. Посочено било, че установеното нарушение представлява нередност по т. 14 - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно.“ Не било ясно и защо при определяне на процента на финансовата корекция се коментирала Техническата спецификация, при положение, че решението не съдържало нито мотиви, нито констатации относно техническата спецификация в обществената поръчка. Също така нямало изложени конкретни мотиви относно това дали са променени критериите за подбор или са били неправилно приложени.

С оглед на така изложеното, се моли за отмяна на Решение за определяне на Финансова корекция на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по приключен сигнал № 1942 регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на МРРБ, като неправилно и незаконосъобразно и за присъждане на направените разноски по делото.

Ответникът –

Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез пълномощника си, в писмена молба, депозирана по делото, навежда доводи за неоснователност на жалбата. Претендира деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, прие за установено от фактическа страна следното:

На 08.10.2020 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) - Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, представлявано от Д.П.Н. - Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, като управляващ орган, от една страна, и Община Хасково, представлявана от С. Н. Д.- Кмет на общината, от друга страна, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014- 2020, Процедура на директно предоставяне ВG16RFOP001-1.012 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Хасково”. По силата на договора на бенефициента се предоставя безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер на 2 072 687,82 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.012-0004 „Интегриране на маргинални общества чрез изграждане на социална инфраструктура в град Хасково“.