Решение № 1843 от 01.11.2019, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е

Номер 1843 01.11.2019 година град Бургас

В ИМЕТО

НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, първи състав, в открито заседание на втори октомври, две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Председател: Димитър Гальов

Секретар: Кристина Линова като разгледа докладваното от съдия Д.Гальов адм. дело № 1842 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл.186, ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Oбразувано e по жалба на „РД ФАРМ“ ЕООД, ЕИК *, със седалище и адрес на управление: с.Синеморец, обл.Бургаска, ул.“Бутамя“№ 22 представлявано от Р.Х.Ю., против Заповед за налагане на ПАМ № ФК-300-0343418 от 19.07.2019г., на Началник отдел „Оперативни дейности“, Дирекция „Оперативни дейности“ в ГД“Фискален контрол“ при ЦУ на НАП.

Със заповедта, на основание чл.186, ал.1, т.1, б. “б“ от ЗДДС, вр. с чл.186, ал.3 от ЗДДС, за нарушение на разпоредбите на Наредба Н-18/13.12.2006г. на Министъра на Финансите административният орган наложил на едноличното дружество с ограничена отговорност принудителна административна мярка (ПАМ) – запечатване на търговски обект – аптека- дрогерия „Доника“, находяща се в с.Синеморецгр, обл.Бургас, ул.“Бутамя“№ 36, стопанисван от търговеца за срок от 30 дни и бил забранен достъпа до обекта за срока на ПАМ.

В жалбата се сочи, че оспореният акт бил постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните норми. Оспорва се наличието на нарушение по чл.7, ал.1 от наредбата, във връзка с чл.118, ал.4 и ал.3 от ЗДДС, каквото се сочело от контролните органи. Според жалбоподателя констатациите на обжалвания акт не се подкрепят от упоменатото в протокола от извършена проверка на обекта на 17.07.2019г. От една страна, проверяващите, на място установили наличието на един брой регистрирано фискално устройство от одобрен тип, но същото не било свързано с компютърна конфигурация работеща със софтуерен продукт за управление на продажбите. В констативната част на този протокол било описано, че задълженото лице не изпълнило задължението си да подмени фискалното устройство в срок до 31.03.2019г., с което нарушил изискването на Параграф 71 от ПЗР към наредбата за изменение и допълнение на процесната наредба, съответно нарушил чл.118, ал.4 от ЗДДС. При това положение, органите твърдяли нарушение на различни правни норми, въз основа на една и съща проверка. Освен тези неясноти и несъответствия какво точно е нарушено, нито контролните органи съставили протокола за проверката, нито актосъставителят изследвал въпроса кога точно е започнала дейността на обекта. Този факт бил от съществено значение, защото Параграф 75, ал.3 от ПЗР към наредбата за изменение и допълнение на процесната наредба, влязла в сила на 29.03.2019г. предвиждала, че за задължени лица, които започват дейността си след влизане в сила на Параграф 28 било допустимо да се извършва регистриране и отчитане на продажби по досегашния ред до изтичане на сроковете по ал.1 и ал.2. Цитираният параграф влязъл в сила от 01.05.2019г., т.е. за лицата, които започнали дейността си след тази дата, независимо дали ползват СУПТО или не, са могли да регистрират и отчитат продажбите по досегашния ред до 30.09.2019г. Сочи се, че дружеството-жалбоподател било регистрирано на 28.06.2018г., но започнало търговската си дейност в края на месец май 2019г. В потвърждение на това се цитира датата, на която бил сключен договор за наем на търговски обект , със срок на договора- четири месеца, считано от 15.05.2019г. Дружеството било регистрирано по ЗДДС на 20.05.2019г., а на 28.05.2019г. е регистрирано процесното фискално устройство. При тези данни, според жалбоподателя, дружеството попадало в кръга на лицата по Параграф 75, ал.3 и за него е допустимо отчитане на продажбите по стария ред. В подкрепа на доводите си, жалбоподателят се позовава и на данните, съдържащи се в публичния електронен регистър съдържащ се в интернет страницата на Български институт по метрология, респективно регистър на одобрените типове ЕКАФП и фискални принтери и Регистър на фирми за сервизно обслужване на фискални устройства.

Иска се, съдът да отмени оспорената заповед за налагане на принудителна административна мярка, като незаконосъобразна. Прави се искане за присъждане на разноските по делото, включващи платена държавна такса и адвокатско възнаграждение, съгласно представено пълномощно и приложен списък.

Ответникът– Началник на отдел „Оперативни дейности“– Бургас, Дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, представя пълната административна преписка, представлява се от юрисконсулт, надлежно упълномощен. Чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, като неоснователна. Не сочи нови доказателства. Поддържа теза, според която установеното нарушение е доказано и издадената заповед за налагане на ПАМ е законосъобразна. Моли, жалбата да бъде отхвърлена.

След като прецени доводите и становищата на страните, анализира събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, въз основа разпоредбите на закона, Административен съд – Бургас намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Относно установените по делото факти:

На 17.07.2019г. е извършена проверка на търговски обект –, стопанисван от жалбоподателя. В хода на проверката било установено, че търговецът не съхранява в обекта книга за дневните финансови отчети на регистрираното фискално устройство.

Констатациите от извършената проверка били отразени в протокол за извършена проверка от същата дата- 17.07.2019г. (л.29-32).

В същият протокол било отразено, че в обекта било монтирано и работещо ФУ- модел „TREMOL ZК-KL“, с рег.№ в НАП № 4204041 от 28.05.2019г., с номер на фискална памет ФП № 50160950. Според констатациите на проверяващите органи била издадена фискална бележка неотговаряща на изискванията на наредбата, поради липсата на двумерен баркод, т.нар. „QR“.

Според тези констатации, работещото в обекта устройство не било от одобрен тип, което да отговаря на техническите и функционалните изисквания на наредбата. Проверяващите направили проверка и на касовата наличност, при което не били констатирани разлики.

За констатираното нарушение, е налице съставен акт за установяване на административно нарушение, с № F501537 от 24.07.2019г. (л.42).

С оглед фактическите констатации на проверяващите и на основание чл.186, ал.1, т.1, б.„б” от ЗДДС, началникът на отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в Централно управление на НАП издал оспорения в настоящото производство административен акт– Заповед, с която постановил да бъде наложена принудителна административна мярка /ПАМ /– „запечатване на търговски обект“, описан по-горе, стопанисван от жалбоподателя и забрана за достъп до него за срок от 30 дни.

От разписката в заповедта за налагане на ПАМ е видно, че тя е връчена на 20.07.2019г. на Доника Тодорова Фетисова, в качеството й на упълномощено лице на “РД ФАРМ” ЕООД. Жалбата е подадена до съда чрез административния орган в рамките на установения срок. Жалбоподателят е адресат на оспорената заповед, по съществото си неблагоприятна за дружеството, тъй като правата му са засегнати пряко и непосредствено от този административен акт, поради което за него е налице правен интерес от оспорването. В заключение, съдът счита жалбата за процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, в контекста на очертаната в нея аргументация, жалбата е и ОСНОВАТЕЛНА, поради следното:

Оспорената

Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-300-0343418/19.07.2019г. е издадено от компетентен орган - началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в Централно управление на НАП, упълномощен със заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018г. на изпълнителния директор на НАП, в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити.

За издаване на заповедта и срокът на наложената ПАМ са изложени мотиви, че същият се определя в условието на оперативна самостоятелност, като била отчетена тежестта на нарушението и последиците от него, вида и характера на търговската дейност, съответно задълженото лице не изпълнило задълженията си да смени или модифицира касовия си апарат, като не се използвало СУПТО в ТО, след 31.03.2019г.

От друга страна, се сочи, че е извършената контролна покупка била съпътствана от издаване на изискуемата касова бележка, макар и без наличието на двумерен баркод, с оглед липсата на фискално устройство от такъв тип, за да отговаря на техническите и функционални изисквания на наредбата.

Сочи се, че дружеството било регистрирано лице по Закона за ДДС, но не е упомената датата на тази регистрация- 20.05.2019г. Видно от фактите, съдържащи се в приложен по делото Акт за регистрация на жалбоподателя от 20.05.2019г., органът не се съобразил с установените от него по-рано и служебно известни за ответната страна обстоятелства, обективирани в този акт. Така например, видно от обстоятелствената част на този акт въпреки регистрацията на фирмата на 28.06.2018г., извършената регистрация по ЗДДС е на основание чл.100, ал.1 от закона, т.е. по избор на лице, за което не са налице условията за задължителна регистрация по чл.96, ал.1 от закона. Изрично се сочи, че през последните 12 последователни месеца, преди текущия /май 2019г./ не е реализиран облагаем оборот. По преписката е приложена декларация за стопанисвани обекти от задълженото лице /л.35 от делото/, а видно от съдържанието й, към датата на проверката дружеството стопанисва само процесната аптека- дрогерия в с.Синеморец. В подкрепа на доказателствата, че дейността на дружеството в този обект започнала едва преди летния сезон на 2019г. е и приобщеният заверен препис от договор на наем на помещението, в което се намира обсъжданият обект- аптека. Видно от текста на съглашението, недвижимият имот е предоставен на дружеството- наемател, считано от 15.05.2019г. Следователно, съвкупният анализ на съдържащите се по преписката и приети по делото доказателства сочи, че дейността на фирмата започнала след 01.05.2019г.

Съгласно цитираният Параграф 28 от изменителната наредба, допуска се лицата започнали дейността си след 01.05.2019г., независимо дали ползват СУПТО или не, да регистрират и отчитат продажбите по досегашния ред до 30.09.2019г. При тези констатации, очевидно датата на извършената проверка попада в указания диапазон, а при така установеното относно дейността на търговеца, за която липсват обективни данни да започнала преди 01.05.2019г., отчитането на продажбите с процесното фискално устройство следва да се приеме за допустимо и в съответствие с приложимите норми, уреждащи изключенията от принципното положение. Като не отчет тези факти, съобразявайки ги с норми на материалния закон, а освен това макар и в условията на оперативна самостоятелност, наложил мярката в максималния предвиден в закона срок от 30 дни, без да са налице конкретни съображения за това, органът постановил акта си както в нарушение на административнопроизводствените правила, така и в противоречие с норми от материалноправно естество.

Според административния орган констатираното нарушение „липса на монтирано и въведено в експлоатация фискално устройство“ обосновава извода за укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани, а също и определени по размер в тяхната съвкупност, което води до ощетяване на бюджета и следователно е от значим интерес както за държавата, така и за обществото, който негативен за фиска резултат попада в хипотезата на „трудно поправима вреда“. Допускането на така описаната трудно поправима вреда не е възможно, ако бе отчетено, че дейността на задълженото лице попада в изключенията, допускащи използване на устройството в срок до 30.09.2019г, тъй като самият орган описал в акта за регистрация по ЗДДС, че през последните 12 последователни месеци не е реализиран облагаем оборот, т.е. не е извършвана дейност, индиция за което са и липсата на данни за наличие на други търговски обекти /видно от декларираното от субекта/, както и въобще липсата на доказателства, че такива обекти са били налице преди 15.05.2019г., от който момент е влязъл в сила договор за предоставяне под наем на недвижим имот. Както е известно, този вид съглашения са от категорията на реалните договори и след като вещта била предоставена на наемателя /дружеството- жалбоподател/, считано от 15.05.2019г. то изпълнението на договора ясно онагледява датата, на която започнала дейността на задълженото лице и неминуемо го поставя сред кръга на лицата, за които е допустимо използването на т.нар „стари фискални устройства“, т.е. до 30.09.2019г., предвид указаното в Параграф 75 от ПЗР на НИД на наредба № Н-18 от 2006г., в сила от 29.03.2019г.