Решение № 245 от 12.05.2021, Административен съд - Плевен

РЕШЕНИЕ

№ 245 гр.Плевен, 12.05.2021 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на петнадесети април две хиляди двадесет и първа година, в състав:

Председател:

Снежина Иванова при секретар Десислава Добрева като разгледа докладваното от съдия Иванова административно дело № 804 по описа на съда за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Делото е образувано по жалба от Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район с център гр.Плевен /БДДР/, с адрес гр.Плевен, ул.”Чаталджа” №60, срещу решение по проект с рег.DTP2-003-2.1. „Reducing the flood risk through floodplain restoration along the Danube River and tributaries” /акроним Danube Floodplain/, финансиран по Програма за транснационално сътрудничество „Дунав” 2014-2020 /Програмата/, с партньор БДДР, издадено от Д.Г.– директор и ръководител на Националния орган /НО/ по Програмата. Със същото на БДДР се налага финансова корекция /ФК/ в размер на 3930 /три хиляди деветстотин и тридесет/ лева с ДДС или 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, по договор за обществена поръчка № 2/28.03.2019 г. с изпълнител „Геополиморфик” ООД на стойност 78600 лева с ДДС.

Твърди, че в решението не е посочен издател на акта. Счита го за нищожно, алтернативно незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административно-производствените правила, нарушило правото на защита. Моли същото да се прогласи за нищожно, алтернативно да се отмени.

Относно искането за нищожност сочи, че липсва орган, издал акта, същият акт няма фактически основания и дата на издаване в нарушение на чл.59, ал.2, т.1, т.4 и т.8 АПК. Д.Г.е подписала в качеството й на директор и ръководител, но липсва наименование на органа, поради което не може да се провери неговата компетентност. Липсата на дата води до невъзможност да се установи към датата на издаването му кой е бил органа, който следва да го издаде. Липсват мотиви, и се сочи уведомление за съмнение за нередност, което никога не е получавано в БДДР.

По отношение на твърдението за незаконосъобразност поради противоречие с материалния закон сочи:

ФК е наложена поради това, че са нарушени следните национални разпоредби:

1/. По отношение на съотношението на показателите за оценка на офертите - нарушени са чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 и чл.70, ал.2, т.3 във вр. с чл.70, ал.6 от ЗОП /Закон за обществените поръчки/.

Твърди, че не приема направеното заключение, че „Налице е нарушение на изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, тъй като зададените две задължителни условия /показатели/ не дават възможност обективно да бъдат оценени всички подадени предложения…”, вкл. и поради факта, че цитираното твърдение противоречи и посоченото на стр.11 от решението „Изразявам становище, че включените критерии и предвидените стъпки за поставянето на точки по показателя ТО дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците”. Твърди, че е неправилно становището „С оглед определеното от възложителя съотношение на двата показателя за оценка – качествения показател ТО с относителна тежест 70 т и ценовия показател ФО с относителна тежест 30 т, е дадено необосновано предимство на оценката по качествения показател”. Твърди, че бюджетът за дейността е планиран с общия бюджет на проекта, заедно с този на останалите партньори в международния проект. Същият е съобразен със специфичните особености на поръчката. Методиката не е в нарушение на съображение 90 от директива 2014/24/ЕО. Посочената в решението практика на ВАС не е приложима в конкретния случай, тъй като обстоятелствата са съществено различни. Поради това е необосновано и недоказано посоченото в решението, че е налице „Незаконосъобразно съотношение на показателите за комплексна оценка”, и произтичащото от него заключение за наличие на нередност по т.11, буква „б” от

Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

2/. По отношение на твърдението за незаконосъобразни изисквания за техническите и професионалните способности на кандидатите – нарушен чл.2, ал.1 и чл.59, ал.1, т.3 и ал.3 във вр. с чл.63, ал.1, т.5, чл.64, ал.1, т.5 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП сочи, че същото е неправилно. Не е взета предвид спецификата на дейността. Твърдението за незаконосъобразност се базира на констатацията, че „възложителят не е поставил конкретни и еднозначни изисквания спрямо професионалните умения на екипа на изпълнителя, в т.ч. критерии за придобито образование, знания и/или опит, които да обосноват качеството на изпълнение на обществената поръчка, а единствено е посочил сферите, в които следва експертите да са придобили професионалната си компетентност...”.

Дейностите са специфични и не могат да се обвържат с конкретно образование. Те не са предмет на изучаване в конкретни учебни заведения, а са съвкупност от разнообразни дейности, изискващи познания и опит в различни сфери – оценка на риска от наводнения, екосистемни услуги, трансгранична координация и съгласуване на информация при изпълнениие на съвместни дейности, свързани с управление на водите. Няма незаконосъобразност с оглед на факта, че експерти с различна продължителност на опита ще се равняват един с друг. Няма нормативно основание за поставяне на конкретни изисквания за вид образование, стаж, опит, изпълнени договори.

Относно доказване съответствието с установения критерий за подбор твърди, че посочената в решението незаконосъобразност при доказване съответствието с установените критерии за подбор е неясна и противоречива, а в известна степен и ирелевантна. Твърди, че спечелилият участник е представил доказателства за декларираните съответствия с критериите за подбор, независимо, че такива доказателства не са били изисквани като приложение към офертата. С цел намаляване на административната тежест възложителят не е изискал повторно доказателства, които вече са били представени от участника.

Твърди, че е необосновано, недоказано и нерелевантно заключението на стр.22 от решението: „Предвид горното, заложените от страна на възложителя условия за доказване на съответствието с процесния критерий за подбор, са не само неясни и объркващи за потенциалните кандидати, но и не съответстват на целта на закона.

Тази неяснота, ведно с установения незаконосъобразен критерий за подбор, е създала условия за неравно третиране на участниците”. Не става ясно каква връзка имат условията за сключване на договора с избрания изпълнител с условията за доказване на съответствието с критериите за подбор и с неравното третиране на участниците.

По отношение твърдяното съществено нарушение на административно производствените правила, и нарушено право на защита сочи, че ФК се налага по подадено уведомление за нередност с вх.№ 99-00-3-16/29.01.2020 г. в МРРБ. В същото не се съдържат мотиви и обосновка и не е посочено съмнение за нередност или друга информация, която да съвпада с проведената процедура. В същото се сочат нередности: липса на проведени пазарни консултации и незаконосъобразни критерии за подбор, както и промяна в критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до неправилно отхвърляне на оферти. Предлага се ФК в размер на 10 %. Посочва, че същите нарушения не са налице в решението, като в същото се коментира незаконосъобразна методика за оценка, която не е налице в контролния лист. Нарушени са основни принципи за извършване на ПНК и за процедиране при съмнения за нередност съгласно Правилата на Програмата. При проверката са констатирани едни потенциални нередности, а към НО са докладвани съвсем други, което опорочава процедурата. Твърди, че изпратените до БДДР две писма от НО си противоречат едно с друго, и противоречат и на решението, и на контролния лист. С двете писма от НО се въвеждат различни и нови основания за нередност, различни както от тези в контролния лист, така и помежду си. В първото са налице две нарушения, а във второто едно, а в решението са две нарушения, с две квалификации, различни от тези, посочени в предходните две писма. Счита същото за съществено нарушение на процедурата. В решението класификацията на нередността се явява компилация от нередността от първото и второто писмо, т.е. съвсем нов вид класификация, по която БДДР не се е защитавала. Размерът на ФК е еднакъв по двете предходни писма, въпреки различния брой нередности, което счита за неправилно. Въпреки посоченото в решението за наличие на техническа грешка, изразяваща се в повторение два пъти на нередност по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, не става ясно каква е техническата грешка по отношение на нередността „незаконосъобразни изисквания по отношение на техническите и професионални способности на кандидатите”, тъй като същото не е класифицирано като нередност във второто писмо до БДДР.

Моли да се прогласи решението за нищожно, алтернативно – да се отмени като незаконосъобразно.

С определение № 1348/14.09.2020 г. /л.172/ жалбата е била оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава е внесена в посочения от съда срок /л.178/.

Ответникът е подал писмен отговор на жалбата, съгласно дадената му възможност с определение № 1519/13.10.2020 г.

/л.183/, който е отговор е приобщен на л.л.187-199. В същия се сочи, че решението е с номер РД-02-14-733/01.09.2020 г. Издадено е от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила и материалния закон, както и с целта на закона. Подписано с квалифициран електронен подпис, и е електронен документ съгласно ЗЕДЕП. Датата на издаване е тази, в която е изходирано – 01.09.2020 г. Сочи, че съотношението между показателите за оценка техническо предложение и ценово предложение е 70:30, с оглед на което цената е практически игнорирана. Същото е незаконосъобразно, като посочва съдебна практика на ВАС. По отношение незаконосъобразните изисквания по отношение на техническите и професионалните способности на кандидатите сочи, че като не е поставил конкретни и еднозначни изисквания спрямо професионалните умения на екипа на изпълнителя, в това число и критерии за придобито образование, знания и/или опит, които да обосноват качеството на изпълнение на обществената поръчка, а само е посочил сферите, в които експертите следва да са придобили професионалната си компетентност, като не е взел под внимание, че именно квалификацията и опитът на екипа са основополагащи за качественото изпълнение на поръчката, е нарушил ЗОП. По отношение на доказването на съответствието с установения критерий за подбор сочи, че съгласно обявата за обществена поръчка „За доказване на съответствие с изискванията на възложителя към ключовите експерти, участникът представя доказателства съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, а при подписване на договора, участникът, избран за изпълнител, представя доказателства съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП – списък на персонала, който ще изпълнява поръчката ... в който е посочена професионалната компетентност на лицата.” Нарушена е забраната по чл.59, ал.3 от ЗОП, а от избраният изпълнител не са изискани съответните доказателства по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП преди сключване на договора. Сочи, че наистина е налице разлика между двата документа, подадени от контрольора до НО, изразяващо се в липса в единия документ на посочване на нередност незаконосъобразна методика за оценка, но това не е съществено нарушение. Моли да се отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание оспорващият – Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район с център гр.Плевен, редовно призован не се представлява.