Решение № 189 от 03.12.2020, Апелативен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 189 гр. Варна , 02.12.2020 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ в публично заседание на четвърти ноември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:

Председател:

Членове:

Секретар:

Радослав К. Славов

Дарина С. Маркова

Мария И. Христова

Десислава И. Шинева Чипева като разгледа докладваното от Мария И. Христова Въззивно търговско дело № 20203001000455 по описа за 2020 година за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.267 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба от „ВГ – 1“ ЕООД, гр.София, чрез адв.М, срещу постановеното решение №255/10.04.2020г. по т.д.№1734/2018г. на ВОС.

В жалбата се твърди, че решението е недопустимо, неправилно и незаконосъобразно.

Твърди се, че същото е постановено в нарушение на процесуалните правила и разрешенията дадени в ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като към датата на постановяването му е налице висящо преюдициално производство, до приключване на което делото е следвало да бъде спряно по реда на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК. Правните изводи на съда са основани на административен акт, който не е влязъл в законна сила.

Постановеното решение е издадено в нарушение на материалния закон и е необосновано. В същото не е направен анализ на ефекта на измененията на ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., върху механизма на заплащане на произведената ел.енерия от ВяЕЦ. С последния е въведено понятието „нетно специфично производство на ел.енергия“, което да се заплаща по преференциални цени, но не предвижда изменение на пазарните механизми или нова регламентация на пазара, респ. преуреждане на съществуващите договори и пазарни практики. Нито в закона, нито в съответните подготвителни документи са налични данни законодателят да е целял да промени структурата, размера и/или прилаганата до този 1 момент методология по отношение на приложимите преференциални цени към производителите на енергия от възобновяем източник вятър по какъвто и да било начин.

Преференциалните цени определени в т.8 и т.9 на Решение Ц-10 остават непроменени и се прилагат както преди, така и след измененията на ЗЕВИ. Единствените промени въведени с изменението са максималните количества ел.енергия, които следва да бъдат изкупени по преференциалните цени на решение Ц-10. Ето защо и след изменението на закона, валидни следва да останат установените между страните практики, което обстоятелство не е взето предвид от първостепенния съд.

Твърди се още, че съдът неправилно е приложил последиците от отмяна на решение СП -1/31.07.2015г., която има действие по отношение на всички. С постановеното решение съдът не връща делото на КЕВР за ново произнасяне и не дава задължителни указания в тази връзка. Не е отбелязано, че НСПЕ по т.1.7 от Решение СП – 1 е отменена спрямо всички и с обратна сила. Не е направен анализ и на обстоятелството дали и как новото решение №СП-5 на КЕВР се отразява на отношенията между страните. Още повече, че с невлязло в сила решение е обявена и неговата нищожност. В решението съдът е следвало да обсъди и разгледа възраженията за незаконосъобразност на Решение СП – 5, като извърши инцидентен контрол на издадените административни актове. Сочи се, че решението е и необосновано, тъй като не са обсъдени всички въведени в производството възражения.

По същество се претендира отмяна на решението и уважаване на предявените искове в пълен размер.

В съдебно заседание и с писмено становище въззивникът поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.

Прави възражение за прекомерност н азаплатеното от ответника адвокатско възнаграждение.

Въззиваемата страна „Енерго – Про Продажби“ АД, гр.Варна с писмен отговор, писмено становище и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че решението на първостепенния съд е валидно, допустимо, правилно и обосновано, постановено въз основа на събраните по делото доказателства.

Излага, че в същото съдът правилно е установил релевантните факти и е изяснил спора от фактическа страна, като въз основа на нея е достигнал и до верни и обосновани правни изводи. След влизане в сила на изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, договора за продажба на ел.енергия е изменен въз основа на императивната норма на закона и издаденото на основание пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ Решение №СП-5/28.03.2019г. на КЕВР. Недопустимо е преминаването от една тарифна група за преференциални цени за изкупуване в следваща, при надхвърляне на заложените прагове, предвид законово въведеното ограничение. На ищеца е заплатена произведената от ВяЕЦ ел.енергия по преференциалната цена до размера на нетното специфично производство от 2000 КВтч, а 2 количеството енергия произведено над него е заплатено по цена за излишък, с което е налице изпълнение на договорните задължения.

При разглеждане на делото не са допуснати процесуални нарушения и такива на ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не са налице основания за спиране на производството. Решение СП-5/28.03.2019г. е предварително изпълняем индивидуален административен акт, като съобразно чл.13, ал.9 от ЗЕ обжалването не спира изпълнението му. Дори да не се зачете предварителното изпълнение на решението, нормата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ е еднозначна – преференциална цена се дължи за количествата ел.енергия, произведени до достигане на размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на КЕВР.

Отмяната на решението не е преюдициален факт, тъй като след него няма да възникне ново основание за изкупуване на по-големи обеми, докато не се постанови ново решение, което да увеличи преференциално изкупувания обем енергия.

Неоснователно е и оплакването за неосъществен от съда инцидентен контрол на решение СП – 5 по реда на чл.17, ал.2 от ГПК. Такова задължение за съда би съществувало при наличие на изрично искане, каквото не е направено в хода на производството.

В обжалваното решение, съдът е посочил, че новият ЗЕВИ се прилага по отношение на заварените дългосрочни договори за изкупуване, посочена е изменената нормативна уредба и как същата изменя сключените договори. Изводите на съда за приложение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ съответстват на материалния закон, както и на неговите цели, изложени от законодателя в мотивите към изменение на закона.

Неоснователно е и твърдението за неправилно приложение на последствията от отмяна на т.1.7 от Решение №СП – 1 на КЕВР. Последната има единствено възобновяване на задължението на КЕВР да извърши ново установяване на НСП по предвидения в закона ред, което е и сторено с Решение №СП – 5/23.08.2019г. на КЕВР. Правото на производителя да ползва нормативно създадения преференциален режим на продажба е ограничено със закона – чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, преди издаването на решение №СП-1/31.07.2015г. Последното само установява обстоятелството какъв е размера на НСП, използван от КЕВР при утвърждаване на преференциалните цени по т.8 и т.9 от Решение №Ц-10/30.03.2011г. В мотивите на решението този факт е надлежно обсъден.

По същество се претендира отхвърляне на жалбата, потвърждаване на решението и присъждане на направените поделото разноски.

Третото лице помагач „НЕК“ ЕАД, гр. София с писмен отговор, чрез ю.к.К, оспорва жалбата като неоснователна. Излага, че решението е допустимо, правилно и постановено въз основа на събраните по делото доказателства. Твърди, че спорът е изцяло правен и се свежда до въпросът как се определя цената на произведената ел.енергия от ВЕИ – вятърна централа работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период при нетно специфично 3 производство над 2000КВтч до 2300КВтч – като преференциална цена по т.8 и/или т.9 от Решение Ц-10/30.03.2011г. и т.1.7 и/или т.1.8 от Решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или като цена за излишък на балансиращия пазар, съгласно чл.31, ал.5 от ЗЕВИ.

Безспорно е, че с изменението на закона е въведен праг за изкупуване по преференциална цена на произведената ел.енергия при отчитане баланса на всички участници по веригата производител-краен снабдител/обществен доставчик-крайни клиенти. С изменението на ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е прокарана идеята за изкупуване само на онези количества ел.енергия, произведена от ВЕИ, които осигуряват приходи на съответните производители съответстващи на заложената норма за възвръщаемост в определените преференциални цени.

Излага още, че не са налице основания за спиране на производството, тъй като съобразно чл.13, ал.9 от ЗЕ обжалването на решенията на КЕВР не спира тяхното изпълнение.Искането за спиране на предварителното им изпълнение е недопустимо /освен в три изрично посочени хипотези, които са неотносими към предмета на Решение №СП5/28.03.2019г. на КЕВР/.

В обжалваното решение съдът е приел, в съответствие със закона, че централата на ищеца попада в една от двете ценови категории според възможността за ефективна работа.

По същество моли съда да отхвърли жалбата и потвърди решението на ВОС.

В съдебно заседание, редовно призован, не се явява и не се представлява.

Съдът намира производството за редовно и допустимо – подадената ВЖ е депозирана от надлежна страна, в срока за обжалване на решението и при спазване на останалите изисквания за редовност.

Съдът не констатира процесуални пропуски от страна на първоинстанционния съд водещи до недопустимост на решението.

Производството пред ВОС е образувано по предявени искове от "ВГ-1" ЕООД, гр.

София, срещу "ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ" АД, гр. Варна, с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на ищеца сума в размер 63394,66 лева, представляваща дължима цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2015 г., както и сума от 18 582,22 лева, представляваща обезщетение за забава върху главницата за периода от 30.11.2015 г. до 29.10.2018 г., ведно с законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска до окончателното заплащане на задължението.

В исковата и допълнителната искова молба се твърди, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, присъединен към електроразпределителната мрежа на "ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ СЕВЕР" АД на 4 основание Договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия №857/10.09.2008-3107-ВГ-19.11.2008-4066-ВГ-12.11.2009 от 15.02.2009г., сключен между ищеца и „Е.ОН България Мрежи" АД (от 10.09.2012 г. преименувано на „Енерго-Про Мрежи" АД, а от 29.01.2018 г. на "Електроразпределение Север" АД).

Между страните по делото е сключен Договор за изкупуване на електрическа енергия №88/05.05.2010г., въз основа на който ответникът изкупува произведеното количество енергия от ВтЕЦ „ВГ-7“, при условията на Договора, на Закона за енергията от възобновяеми източници ("ЗЕВИ") и Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия по преференциална цена, определена от КЕВР с Решение № Ц010/30.03.2011 г.

Твърди се, че за месец октомври 2015 г. ищецът е произвел и доставил на ответника електрическа енергия в размер на 306,070 MWh, за която е издал фактура № 77/31.10.2015 г. на стойност 67 315,10 лева с ДДС, като продажната цена за количеството от 206,070 MWh е 188,29лв./ MWh /съответно приложимата цена за ел.енергия, произведена преди достигане на 2 250 часа работа и преди достигане на 2 300 MWh/инсталиран 1 кW мощност/, а за количеството от 100 MWh е 172,95лв./ MWh /съответно приложима цена за ел.енергия, произведена след достигане на 2 250 часа работа на централата и преди достигане на 2 300 MWh/инсталиран 1 кW мощност/.

Към настоящия момент ответникът е заплатил на ищеца единствено сумата от 3 9021,04лв. (съответно приложимата цена за излишък на балансиращия пазар).

Между страните не е налице спор относно количеството произведена и доставена енергия за процесния период. Спорна е само стойността на същата и цената, по която следва да бъде заплатена.

Във връзка с начина на формиране цената на произведената енергия са изложени следните твърдения: Към момента на сключване на договора за изкупуване за процесните централи са се прилагали преференциални цени, определени в Решение Ц-018/31.03.2010 г. на ДКЕВР. Същите са приложими за период от 15 години, т.е. от 15.04.2010 г. до 14.04.2025 г. В договора е предвидено /чл.18, ал.2/, че в случай че с решение на КЕВР преференциялната цена за изкупуване на ел.енергия бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на влизане на решението в сила, без да е необходимо да бъде подписвано допълнително споразумение.