Решение № 3103 от 26.03.2024, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 3103

Варна, 26.03.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Варна - X състав, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди и двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

МАРИЯНА ШИРВАНЯН

При секретар ВЕСЕЛКА КРУМОВА като разгледа докладваното от съдия МАРИЯНА ШИРВАНЯН административно дело № 20247050700329 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.459 Изборния кодекс ИК) вр. чл.42, ал.5 от Закона за за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) вр. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Производството е образувано по жалба на Н. Т. Ж. срещу решение № 296/11.02.2024г. на ОИК – Варна.

Жалбоподателят в жалбата сочи, че оспореният от него административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби, при неспазване на установената форма и в несъответствие с целта на закона, съответно чл.146, т.4, 2 и 5 АПК.

Сочи, че от м. юли 2002г. до 13.11.2023г. е бил вписан като адвокат в Варненска адвокатска колегия и упражнявал адвокатска професия. На 10.08.2021г., сключил безсрочен договор за правна помощ и съдействие с Н. В. В. – наследник на Р. Е. Б.. Предмета на договора е оказване на правна помощ и съдействие в процедурата по ликвидация на притежаваното от наследодателя й дружество „Контекст Плюс“ ЕООД. На втория тур на изборите за кметове, произведен на 05.11.2023г. бил избран за кмет на район „Приморски“, Община Варна и веднага предприел действия за уведомяване на наследниците на починалия едноличен собственик на капитала на „Контекст Плюс“ ЕООД, за прекратяване на договора за правна помощ за осъществяване на дейност на ликвидатор и за заличаването му като адвокат във ВАК. На 11.11.2023г. осъществил среща с адв. Н. С. – Й , ВАК и с Н. В. В., наследник на починалия собственик на дяловете на дружеството и възложител по договора за правно съдействие като ликвидатор, на която връчил приложената към жалбата молба за освобождаването му като ликвидатор на дружеството, поради несъвместимост. Молбата му била приета от г-жа В , за което поставила дата и подпис на 11.11.2023г. Предложил на г-жа В , адв. Н. С. – Й , ВАК да продължи дейността по ликвидацията на „Контекст Плюс“ ЕООД, като посочил, че адв. Н. С. – Й , ВАК и адв. А. В. А. ще продължат адвокатските му дела и производства. Между г-жа В и адв. Н. С. – Й , ВАК било постигнато съгласие и бил сключен договор за правна защита и съдействие от 11.11.2023г., също приложен към жалбата. Счита, че предприетите действия за освобождаването му като ликвидатор се установявали и от представените към жалбата нотариално заверени декларации от 08.02.2024г. от г-жа В и адв. Н. С. – Й , ВАК. На 13.11.2023г. на учредително заседание на Общински съвет – Варна положил клетва като кмет на район „Приморски“. С решение от 28.11.2023г. на наследниците на починалия собственик, обективирано в протокол от същата дата, приложен към жалбата, бил освободен като ликвидатор на дружеството и за такъв била избрана адв. Н. С. – Й . Сочи, че съгласно справка в ТРРЮЛНЦ към Агенцията по вписванията е заличен като ликвидатор на дружеството на 06.02.2024г. Сочи, че на 12.12.2023г. е депозирал заявление за прекратяване на адвокатската му дейност и отписване от регистъра на адвокатите. По заявлението е взето решение, с което е заличен като адвокат, считано от 13.11.2023г. Сочи, че с уведомления от 13.12.2023г. е уведомил председателя на ОС – Варна и ОИК, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, към момента на избирането му, която е прекратил, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район, както и, че е подал заявление за отписване от колегията на 12.12.2023г. Във връзка с въведените твърдения релевира доводи, че при издаването на оспорения административен акт ОИК е допуснала следните нарушения: 1)на материалния закон, състоящо се в неправилната преценка на органа, че жалбоподателят не е изпълнил задължението си по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Цитира разпоредбите на чл.41, ал.3 вр. ал.1 от ЗМСМА и сочи, че „Посочените в чл.41, ал.3 ЗМСМА три действия, по повод длъжността на ликвидатор, представляваща част от адвокатската му дейност към същия момент е извършил в следната последователност: на 11.11.2023г. е депозирал молба до наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД за освобождаване от длъжност като ликвидатор на дружеството, получена от г-жа В с посочен конкретен мотив в молбата „несъвместимост“; с уведомления от 13.12.2023г. е уведомил председателя на ОС – Варна и ОИК, че към момента на избирането му е извършвал дейност като адвокат, вписан във ВАК, към момента на избирането му, която е прекратил, както и че следвало да се считат за изпълнени критериите за липса на несъвместимост с дейността на кмет на район, както и, че е подал заявление за отписване от колегията на 12.12.2023г.; трите действия били извършени в законния месечен срок, който е започнал да тече от 13.11.2023г. и изтичал на 13.12.2023г. Счита, че законът изисква задълженото лице, в едномесечен срок от датата на встъпване в длъжност, да извърши само зависимите от него действия за отстраняване на началната несъвместимост и, че се изисква в краткия едномесечен срок да е осъществен целият състав по прекратяването на несъвместимостта, тъй като това често било извън волята на задълженото лице, като в този аспект цитира решение № 3686/22.03.2021г. по ахд№ 11968/2020г. на състав на Трето отделение на ВАС и решение № 13/24.09.2020г. по к.д. № 5/2020г. на КС на Р България. Счита, че с депозирането на оставката като ликвидатор пред наследниците на едноличния собственик на капитала на „Контекст плюс“ ЕООД е сторил по надлежния ред единствено зависимите от него действия, т.к не можел да контролира процес на внасяне на документи пред Агенцията по вписванията. Намира, че след като е предприел действия за прекратяване на дейността адвокат, това включва и прекратяването на дейността ликвидатор, т.к. последното е било неразделна част от задълженията му поети с договора за правна защита и съдействие, т.е. част от задълженията му като адвокат. Релевира довод, че началната несъвместимост, съгласно чл. 41, ал.1 ЗМСМА е свързана единствено с упражняване на търговска дейност и заемане на длъжност в органи на управление на търговски дружества, включително като ликвидатор. Счита, че адвокатската дейност не е търговска и не е сред изброените в чл.41, ал.1 от ЗМСМА, като за предприетите действия за прекратяването й не се дължало уведомяване по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Намира, че отправянето на уведомления по чл.41, ал.3 от ЗМСМА има незадължителен характер и, че извършените от него действия на уведомяване на двата органа били в повече от изискуемото от закона. Счита, че не е спазена предвидената форма на оспорения акт. Правните му изводи били непълни и взаимноизключащи се. Не били дадени доводи на изложеното във възражението. Административният орган не бил изложил доводи защо не приема уведомленията до председателя на ОС и ОИК, като доказващи изпълнението на задължението по чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Намира необоснованост на решението, тъй като било прието, че негативните последици настъпват само при неосъществяване от задълженото лице на факти, които са под негов контрол и същевременно е прието, че не е заличен от търговския регистър в едномесечния срок до 13.12.2023г. Счита, че решението е издадено в несъответствие с целта на закона. Сочи, че целта на механизма на чл.41, ал.3 вр. чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА е създаване на условия за обективност и безпристрастност на упражняване на правомощията и на гаранции за това чрез установяването на ред за отстраняване на първоначална несъвместимост и налагане на санкции за това. Намира, че „тази цел е приложена превратно към казуса“, като административния орган не е съобразил фактите, че несъвместимостта е прекратена своевременно, по надлежния ред и е „приложил една несъразмерна санкция за нарушение, което не съществува“ (стр.12 от жалбата до съда). Сочи, че „няма доказателства и факти“ да е упражнил дейност на ликвидатор в периода от датата на избора му (05.11.2023г.) до дата на оставката като ликвидатор (11.11.2023г.) или да е упражнявал каквито и да било правомощия като кмет в интерес на дружеството в периода след 13.11.2023г. Иска произнасяне на решение, с което да бъде отменен оспореният административен акт.

Ответникът, ОИК-Варна в открито съдебно заседание, чрез неговият председател и представляващ и чрез процесуалният му представител, както и в подробни писмени бележки, изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли, Съдът да я отхвърли.

Съдът като съобрази съдържанието на жалбата, становищата на страните, относимата нормативна уредба и събраните доказателства намира от фактическа и правна страна следното:

Предмет на проверка в настоящото производство е решение № 296/11.02.2024г. на ОИК – Варна.

С оспореното решение на ОИК-Варна са прекратени правомощията на Н. Т. Ж., като кмет на район „Приморски“, Община Варна и е анулирано издаденото му удостоверение за избран за районен кмет на район „Приморски“, в изборите за общински съветници и кметове, проведени на 29.10.2023г. в община Варна.

За да издаде оспорения административен акт, ОИК-Варна е констатирала следното: в ОИК Варна на 29.01.2024г. е постъпил сигнал относно несъвместимост на Н. Т. Ж., като районен кмет на район Приморски, Община Варна. Към сигнала е приложена разпечатка от Търговския регистър за вписването му като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД. Направено е искане ОИК Варна да извърши проверка и да упражни правомощията си по чл.42 от ЗМСМА.

Направен е извод, че посочените в сигнала обстоятелства налагат извършването на проверка от ОИК-Варна за нарушение на законовата забрана по чл.41, ал.1 и задължението на избрано за кмет лице по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.

С решение № 293/29.01.2024г. ОИК-Варна е уведомила Н. Т. Ж. за постъпилите в комисията документи, даващи основание за предсрочното прекратяване на правомощията му като районен кмет на район Приморски и му е предоставила възможност да направи писмено възражение в тридневен срок.

При извършената проверка за наличието на сочените обстоятелства ОИК-Варна е събрала относимите доказателства относно изложените в сигнала твърдения.

От Удостоверение за актуално състояние, издадено от ТРРЮЛНЦ от 29.01.2024г. относно вписаните обстоятелства по партидата на „Контекст плюс“ ЕООД е констатирано, че и към 29.01.2024г. ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД е Н. Т. Ж..

От писмо с рег.№ 24000070ВН_001ВН/29.01.2024г. на Председателя на ОС Варна е констатирано, че в канцеларията на Председателя на ОС Варна е постъпило уведомление от Н. Т. Ж. с вх.№61/13.12.2023г. само във връзка с чл.49, ал.1, т.1 ЗПК за подаване на „заявление за отписване от адвокатска колегия“. Уведомлението е идентично със съдържанието на изпратеното до ОИК-Варна, чрез председателя на ОС.

Констатирано е, че към Председателя на ОС Варна и ОИК-Варна не са постъпили уведомления във връзка с чл.41, ал.3 от ЗМСМА относно обстоятелства, свързани със заличаването на Н. Т. Ж. като ликвидатор на „Контекст плюс“ ЕООД.

Посочено е, че правната уредба относно дейността на ликвидатора се съдържа в чл.266 от ТЗ, а действието на вписването на обстоятелствата, подлежащи на вписване е уредено в чл.7 и сл. ЗТРРЮЛНЦ. Посочените разпоредби са възпроизведени в решението и въз основа на тях и на констатираните факти ОИК-Варна е приел за установено, че Н. Т. Ж. е обявен за избран за районен кмет на район „Приморски“ с влязло в сила решение на ОИК-Варна № 281/06.11.2023г. и е положил клетва като районен кмет на 13.11.2023г.. Към момента на постановяването на оспореното решение на ОИК-Варна Н. Т. Ж. е действащ районен кмет на район „Приморски“.

Констатирано е, че „Контекст плюс“ ЕООД е дружество в ликвидация съгласно ТЗ, както и, че от 24.10.2022г. Н. Т. Ж. е вписан като ликвидатор на дружеството. Установено е, че същото качество той е имал и към момента на обявяването му за избран за районен кмет на 06.11.2023г., както и към момента на полагането на клетва на 13.11.2023г. Предвид тези констатации е установено нарушение на изискването на чл.41, ал.1 предл.девето от ЗМСМА.