Определение № 156 от 22.06.2023, Апелативен съд - Варна

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 156 гр. Варна, 22.06.2023 г.

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесет и втори юни през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Румяна Панталеева

Членове:

Росица Ант. Тончева

Десислава Ст. Сапунджиева като разгледа докладваното от Румяна Панталеева Въззивно частно наказателно дело № 20233000600185 по описа за 2023 година за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на чл.243, ал.7 от НПК.

Предмет на проверката е определение № 292/26.05.2023 г. на Окръжен съд Варна, наказателно отделение, постановено по ЧНД № 543/23 г. по описа на същия съд, с което е отменено постановление на прокурор в съответната окръжна прокуратура, за прекратяване на наказателното производство по д.п.

№ 63/21 г. на ОСлО ОП Варна.

Досъдебното производство е било образувано на 15.11.2019 г. и по него са се разследвали обстоятелства във връзка с постъпили данни от ТД НАП Варна за недекларирани приходи от наложени платежи, респ. неплащане на дължими данъци във връзка с тях.

С постановление от 05.04.2023 г. прокурор при ОП Варна е прекратил наказателното производство, като се е позовал на чл.243, ал.1, т.2 от НПК, след като обвинението е приело, че от събраните доказателства не се установява, и обективно не могат да бъдат установени, голяма част от признаците в състава на данъчното престъпление укриване на данъци, сред които включително вида и размера на дължимия данък.

От обстоятелствената част на проверяваното определение става ясно, че според първостепенния съд е възможно крайният извод на прокурора да е верен, но е налице липса на доказателствен анализ и достатъчно мотиви, 1 позволяващи на състава да извърши цялостна проверка по обосноваността и наличието на законовите предпоставки за прекратяване на наказателното производство. След преглед и коментар на част от доказателствената дейност, съдът е обобщил, че способите за събиране на доказателства не са изчерпани, и разследването следва да продължи до събиране на всички относими доказателства.

Установената фактическа обстановка накратко е следната:

Като собственик на търговското дружество „Екстрийм 2011" ЕООД, свидетелят О.М. организирал онлайн търговия с облекло и обувки.

Свидетелят К.К. извършвал фотозаснемане на предлаганите стоки, и ги рекламирал в създаден за целта сайт с наименование exclusivejeans.bg, като домейнът първоначално бил регистриран на негово име, а от 03.01.2017 г. на името на свидетеля К.Х. Обявеният на страницата телефон за контакт и поръчки се водел по документи на ЕТ „Пиеро", но собственикът на търговеца - свидетелят К.К., го бил предоставил за ползване на свидетеля О.М..

През 2016 г. свидетелят М. договорил устно със свидетеля Ц.Д. търговски представител в куриерска фирма „Лео Експрес", последната да поеме доставките, като за изпращач в документацията се вписва физическо лице, чиито данни му предоставил – тези на поставеното под запрещение психично болно лице М.Х.. Телефонът за връзка, предоставен на куриерската фирма, бил същият, споменат по-горе, и използван от свидетеля М.. В системата на „Лео Експрес" бил създаден акаунт за персонален достъп на името на Х., но данните за вход били предоставени на М., и от там се изготвяли товарителници за изпращаната стока. Уточнено било, че куриерите ще вземат пратките от склада, който ползвало дружеството на М., както и че там ще се предават, в брой, сумите по наложените платежи. Тази дейност осъществявал преимуществено свидетелят Д.Д. За периода м.февруари 2017 г.- м. януари 2018 г. били изпратени 10 161 пратки до различни физически лица, съответно събрани от куриерската фирма наложени платежи с общ размер 1 099 987.27 лева, от които, по 210 разходно-касови ордери, 1 031659.27 лева били изплатени на свидетеля О.М., собственик на „Екстрийм 2011" ЕООД, на свидетелите А.А. и К.Х. негови служители, както и на трето неустановено лице.

През месец август 2018 г. в ТД НАП Варна започнала проверка по 2 горните суми от наложени платежи, която не могла да обхване фирмените и счетоводни документи на „Екстрийм 2011" ЕООД, тъй като такива не били предадени.

При така изяснените обстоятелства, с оглед конкретната позиция на прокуратурата за обективна невъзможност да бъде установен елемент от инкриминирания престъпен състав – размерът на дължимия данък, указание в смисъла на използваната от първоинстанционния съд обща формулировка че разследването следва да продължи до събиране на всички относими доказателства, не е ефективно. Общото заключение, че се налагат допълнителни действия и по-задълбочено разследване, не отговаря на законовото задължение при отмяна на прекратително постановление съдът да даде указания по приложението на закона, и в частност, с оглед предметния казус, чрез извършването на какви действия да продължи разследването, изводимо от чл.243, ал.6, т.3 от НПК.

Ако се съди по мотивите на окръжния съд в относимата част, те съдържат основно упреци, че не са анализирани определени факти, и съответно липсват отговори на въпроси като:

- как психично болното лице М.Х. се е сдобило с електронен подпис, - как свидетелят О.М. се е сдобил с копие от личната карта на чуждо лице и защо е поискал пратките да се изпращат от негово име, - необходимо ли е било удостоверяване, вкл. чрез електронен подпис, при изготвяне на товарителниците през акаунта в „Лео Експрес“, кога точно е използван подписът на М.Х., от какъв IP адрес се е влизало в акаунта, - как да се разреши противоречието в твърдението на свидетеля Д. за липсата на писмен договор, и неговите служители свидетелите С.В. и Д., според които конкретната услуга, по своите специфични характеристики, е предоставяна на клиенти с договор,

- кой и по какъв начин е плащал услугата на куриерската фирма, за което не е разпитан и вторият търговски представител В.К.

- установени ли са, респ. разпитани, всички лица, работили в склада на „Екстрийм 2011" ЕООД, както и изобщо всички лица, работещи в дружеството, в т.ч. на позицията „продавач-интернет търговия“, - направен ли е опит да бъде установена програмата за контрол на стоковата наличност в склада, за наличието на каквато свидетелства К.Х. и кой я е поддържал,

- изискана ли е информация от куриерската фирма за банкови преводи 3 към дружество „Екстрийм 2011“ ЕООД, или М.Д.,

- извършена ли е проверка на куриерска фирма Спиди, - кой е наредил на свидетеля Х. да се подписва на РКО вместо М.Х., - кое е лицето, получило сумата по РКО № 3000023572/ 04.09.2017 г., - как да се разреши противоречието в твърдението на новия собственик на дружеството - свидетелят Я.А., че не е получавал никакви документи на фирмата, и тези на свидетеля О.М., че му е предал всички счетоводни документи и печата на дружеството,

- как се приема противоречието между показанията на свидетелката А.А., че не се е занимавала с разпределяне и доставяне на дрехи за продажба и не е изписвала имената на М.Д. никъде, и заключението на съдебнопочерковата експертиза, според която тя е попълнила част от РКО, както и противостоящите й показания на свидетеля Х.,

- какво е значението на заключението по ССЕ, според която по силата на чл.17 от ЗДДФЛ е налице дължим данък в размер на 103 165.93 лева, в т.ч. 96 751.94 лева за А.А. и 2 968.20 лева за О.М.,

- въз основа на какви доказателства е прието за безспорно, че свидетелят К.К. е регистрирал и в последствие прехвърлил домейна, при несигурните му показания в тази връзка.

При възприетото с постановлението за прекратяване, че и с наличните доказателства се установява организирана и извършвана от свидетеля О.М. интернет търговия, отговорите на повечето от горните въпроси, потърсени с каквито и да било способи, указани и неуказани от съда, биха се явили без съществено значение по предмета на настоящото дело. Видно е, че прокуратурата се отказва да повдигне и внесе обвинение не защото липсва търговска дейност, от която да е последвало данъчно нарушение, а тъй като не може да бъде установен обективен признак от престъпен състав, а именно - на колко възлиза укритият данък, при което вземането на правилно решение се ограничава към анализ по предпоследната от горните точки – заключенията на ССЕ, както и на обуславящите ги в голяма степен заключения по съдебно-почеркови и графически експертизи.

Такъв анализ в постановлението за прекратяване липсва, с което е налице необоснованост, препятстваща възможността за ефективен съдебен контрол, тъй като относимият доказателствен материал не е обсъден. По документи се установява, че във връзка с осъществяваната онлайн търговия, общо четири лица са подписали като получатели разходни касови ордери, три от които известни. В постановлението не е посочено кой какви суми е 4 получил, представляват ли получените суми източник на доход за получателя, или за друго лице, облагаем ли е доходът и по кой ред /във връзка с последното следва да се отбележи, че „данък по силата на чл.17 от ЗДДФЛ“ не съществува, тъй като тази разпоредба сочи единствено как се формира общата годишна данъчна основа/, съответно липсва и становище какви правни изводи се налагат от тези конкретни факти.

Необосноваността, точно както е посочил и окръжният съд, в случая не означава непременно, че взетото крайно решение е неправилно, но съставлява пречка да се проследи формирането на волята на ръководно-решаващия орган в досъдебното производство, който, макар безспорно конституционно оправомощен да решава дали да привлече към наказателна отговорност и за какво престъпление, дадено лице/а, е длъжен да посочи с ясни, точни и конкретни аргументи защо не счита, че следва да го направи.

В постановлението за прекратяване, с две общи изречения, е посочено само, че в хода на разследването са събрани доказателства, от които се установява кога и какви суми са получени от А., Х. и М., но не и такива, от които да се прецени кой е имал задължението да ги декларира и в какъв размер, което се равнява на липса на дължимия анализ, и не позволява да бъде възприето еднозначно становището на обвинението за съображенията, въз основа на които е прието, че производството следва да се прекрати.

Настоящото производство е специално и се различава от общите производства по Глава двадесет и първа НПК, като в него не е предвидена възможността, обичайна за въззивната проверка, контролиращият съд да допълва мотивите на проверявания съдебен акт, а и предмет на конкретната проверка е произнасянето на съда по жалбата срещу прокурорското постановление. За това и в него съдът няма правомощия да приема нови фактически положения и чрез своя собствен анализ на събрания по делото доказателствен материал да решава въпросите по обжалването, а още помалко да "замести" прокурора, когато в постановлението липсва анализ на доказателствата, и да направи съответни фактически и правни изводи, в който смисъл е константната съдебна практика.

По изложените съображения, настоящия състав намира проверяваното определение за правилно, макар и не по всички изложени в него съображения, а постановеното прекратително постановление за

5 необосновано, доколкото в него липсва конкретика за част от фактическите обстоятелства, обуславяща отсъствието на точен и убедителен доказателствен анализ. Същото налага да бъде потвърдено определението на окръжния съд, като същевременно настоящият състав не счита, че следва да се укаже извършването на допълнителни действия по разследването, а необходимостта от такива да бъде преценена от прокурора, ако счете, че са налагат с оглед изискваната с настоящия съдебен акт точна и пълна оценка на доказателствата, анализ на отделните източници, обсъждане на противоречията, и излагане на обосновани правни изводи.

На основание горното настоящият състав на Апелативен съд Варна ОПРЕДЕЛИ:

ПОТВЪРЖДАВА определение № 292/26.05.2023 г. по ЧНД № 543/23 г. на Окръжен съд Варна, с което е отменено постановление от 05.04.2023 г. на прокурор в Окръжна прокуратура Варна за прекратяване на наказателното производство по д.п. № 63/21 г. на ОСлО ОП Варна.

Определението е окончателно.

Председател: _______________________

Членове:

1. _______________________

2. _______________________

6