Решение № 27 от 17.02.2023, Административен съд - Кюстендил

Р Е Ш

Е Н И Е №

27 гр.Кюстендил, 17.02.2023год.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд - Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти януари през две хиляди двадесет и трета година в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА

СТОЙЧЕВА при участието на секретаря Ирена Симеонова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 401 по описа за 2022год., за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по реда на чл. 73, ал.4 вр. с чл.27 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.145 и сл. от АПК и е образувано по жалба на Община Кюстендил с адрес – гр.

Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, представлявана от кмета П. П., против Решение № РД-02-36-1072/17.11.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020г.“. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на основанията по чл.146, т.2, т.3 и т.4 от АПК. Сочи се липса на мотиви във връзка с елементите от фактическия състав за нередност и в отговор на предявените възражения. Отрича се наличието на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Твърденията са, че общината като възложител притежава оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор свързани с техническите и професионални особености на участниците и съобразно дейностите от предмета на поръчката да включи изисквания за опит, които да гарантират качествено изпълнение. Изложени доводи за това, че изискванията за опит в изпълнение на дейност, сходна с предмета на поръчката, са въведени алтернативно, от което следва, че участниците в процедурата могат да докажат опит при изпълнението на площадни пространства, пешеходни алеи или озеленени площи за широко обществена ползване; че формулировката в документацията за участие в тази част е ясна и не е създала затруднения или пречки за кандидатите.

Във връзка с условията към ценовото предложение, се сочи приложимост на правилата за информацията и документацията към офертите по чл.39, ал.3, б.“ж“ от ППЗОП, които имат технически характер и не засягат правата на участниците. По отношение на одобрената методика, се акцентира на оперативната самостоятелност на възложителя да определи отделните показатели и относителната им тежест при формиране на комплексната оценка на участниците, а показателите са формулирани ясно и точно и на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията и пълнотата на съдържанието, а характеристиките на техническите предложения, които имат пряко отношение към дейностите от предмета на поръчката и към качеството и нивото на предлаганото изпълнение на конкретната поръчка.

Поддържа се, че ясната методика е обезпечила обективност при оценяване на офертите. Прави се искане за отмяна на административния акт.

Изложените в жалбата доводи и искания се поддържат в съдебното заседание и в представени писмени бележки от пълномощника на оспорващия юрк Д. А. - С.

Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., чрез пълномощника си по делото адв. С.Й., изразява становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно.

Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на изискванията за съдържание и на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Сочи се, че идентифицираните нарушения на ЗОП са доказани от документите по преписката и са правилно квалифицирани като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Прави се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на деловодни разноски по приложен списък, вкл. на адвокатско възнаграждение.

Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в качеството на Управляващ орган и Община Кюстендил, представлявана от кмета, в качеството на бенефициент, е сключен

Административен договор № РД-02-37-69/02.09.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.030-0009

„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Кюстендил“ с № от ИСУН BG16RFOP001-1.030-0009-С01, за проект „Обновяване/реконструкция на Общински театър Кюстендил и изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“, финансиран от ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, съфинансиран от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие.

Във връзка с изпълнението на проектното предложение, с Решение № 22/19.03.2020 г., кметът на Община Кюстендил е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, публично състезание по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, с предмет „Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“ и прогнозна стойност 785 379,54лв. без ДДС. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки на 19.03.2020г.

Процедурата по обществената поръчка е проведена от назначена от кмета на община Кюстендил, комисия, а от приложените протоколи от дейността на същата, е ведно, че е постъпило едно предложение на „С.ф. Р.

ЕООД, за което е предложено сключване на договор за изпълнение. С решение № 53/21.05.2020г. на кмета на община Кюстендил и съобразно предложението на конкурсната комисия, за изпълнител на обществената поръчка е определен единственият участник „С. ф. Р.“ ЕООД.

Между възложителя Община Кюстендил и „С. ф. Р.“ ЕООД – гр. Кюстендил като избран изпълнител, е сключен Договор № Д- 00- 438/11.06.2020г. , № от ИСУН BG16RFOP001-1.030-0009-С01-S-01 на стойност 779 000,00лв. без ДДС и 934

800,00лв. с ДДС, с предмет: „Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“.

Проведената процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". Същият, с писмо изх. № 99-0-6-567/13.10.2022г., уведомява кмета на Община Кюстендил по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ за установени нарушения с финансов ефект, както следва: незаконосъобразен критерий за подбор във връзка с изискванията към участниците в процедурата, свързани с притежаван опит в строителство на открити пешеходни зони, а именно на три вида обекти: площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване, ограничаващи участието на потенциални участници в поръчката, одобрени в нарушение на чл.63, ал.1 вр. с чл.59, ал.5 вр.с чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП; незаконосъобразно изискване във връзка с ценовото предложение за представяне на количествено-стойностна сметка в три формата - на хартиен носител и на електронен носител в Excel и

PDF, което води до необоснована административна тежест за участниците в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. с чл.39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП; незаконосъобразна методика за оценка в частта по показател Т „Предложение за изпълнение на поръчката“ с неясни критерии с акцент върху начина на излагане на информацията и пълнотата на съдържанието, които са субективни и с потенциален възпиращ участниците ефект, в нарушение на изискванията на чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3,б.“б“ от ЗОП вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. с чл.33, ал.1 от ППЗОП. Горните нарушения са квалифицирана като нередности по чл.70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Писмото на УО е съобщено на бенефициента Община Кюстендил чрез ИСУН на 17.10.2022г., който в срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ депозира писмени възражения с изх. № 12-00-77/25.10.2022г. за оспорване изводите на УО.

Следва постановяване на оспореното Решение

№ РД-02-36-1072/17.11.2022г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОП

„Региони в растеж 2014-2020г.“, с което на Община Кюстендил,на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1, вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 93 480,00лв., представляваща 10 % от допустимите разходи по Договор № Д-00-438/ BG16RFOP001-1.030-0009-C01-S-01, сключен на 11.06.2020г. с изпълнител „С. ф. – Р. ЕООД – гр. Кюстендил на стойност 779 000,00лв. без ДДС и 934

800,00лв. с ДДС.

Решението на УО за определяне на финансова корекция е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка с предмет „Изграждане и възстановяване на зона за отдих парк „Театъра“, за изпълнението на която е сключен договора със „С. ф. – Р.“ ЕООД – гр.

Кюстендил, квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както следва:

На първо място УО приема, че с одобрената документация за обществената поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор по отношение на участниците в процедурата, свързани с опита им за изпълнение на поръчката, като е предвидил кумулативното изискване участникът да има опит при СМР извършени на открити пешеходни зони с изрично посочване на площадни пространства, пешеходни алеи и озеленени площи за широко обществено ползване. Сочи се, че поставеното изискване е ограничително спрямо участници в процедурата, които са извършвали сходни дейности по вид, обем и сложност например при озеленяване на жилищни комплекси от затворен тип или друг вид комплекс – индустриален или туристически, а не задължително в площи за широко обществено ползване; че същото не е оправдано предвид спецификите на предмета на поръчката, който не обуславя необходимост от въвеждане на „допълнителни“ изисквания, изразяващи се в това, че под „сходен опит“ се разбира единствено такъв на площи за широко обществено ползване. Прието е нарушение на разпоредбите на чл.63, ал.1 вр. с чл.59, ал.5 вр.с чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, което е с ограничителен ефект спрямо потенциалните участници, а възраженията на възложителя са отхвърлени като неоснователни.

Горните констатации са във връзка с одобрената от възложителя Документация за обществената поръчка в частта по раздел ІІ. Изисквания към участниците в процедурата, т.3. Критерии за подбор на участниците. Минимални изисквания и документи за доказване, т.3.3. Техническите и професионалните способности:

Участникът да има опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както следва: Изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката за период от 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата. Под дейност, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт (обновяване) за благоустройство и паркоустройство на съществуващи открити пешеходни зони (площадни пространства, пешеходни алеи, озеленени площи за широко обществено ползване).

На второ място УО приема, че с одобрената документация за обществената поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразно изискване във връзка с ценовото предложение за представяне на количествено-стойностна сметка в три формата - на хартиен носител, на електронен носител в Excel и PDF, което води до необоснована административна тежест за участниците. Сочи се, че предметът на обществената поръчка не налага такова изискване; че същото е ограничително и непропорционално, тъй като се дава необосновано предимство/ необосновано се ограничава участието на потенциални кандидати, с оглед на което в случая е подадена само една оферта, т.е. намалява се конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Приема се нарушение на разпоредите на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. с чл.39, ал.3, т.1 и т.2 от ППЗОП и чл.47 от ППЗОП.

Разпечатката съдържа 38 от 135 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/1e6daddf-7e38-411e-97d4-7200957403c5