Акт от 03.06.2021, Административен съд - Велико Търново

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 190 гр. Велико Търново, 03.06.2021 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд Велико Търново – пети състав, в съдебно заседание на двадесет и пети май две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА при участието на секретаря С.М. и прокурора от ВТОП Невена Орманджиева, изслуша докладваното от съдия Данаилова адм. д. № 714 по описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Свищов, гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“ № 2, представлявано от кмета Г.Г., чрез *** дружество „Ш.И Я.“ срещу Решение № РД-02-14-935/27.10.2020г. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на Националния орган на Програмата “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г.“, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 29 387.68 евро с ДДС или 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /117 550.71 евро с ДДС/ по Договор № 94-Д-69/10.01.2018г. с изпълнител „ДАРИС – МС“ ЕООД на стойност 234 600лв. с ДДС.

В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения акт, с който се налага финансова корекция. На първо място посочва, че в решението не е посочено правното основание за компетентността на органа, който го е издал, както и номер и дата на издаване на акта, което съгласно чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК е достатъчно основание за отмяна на решението без разглеждане на спора по същество. Извън това твърди, че решението е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Излага доводи, че в случая не е налице основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като в процедурата по избиране на изпълнител, с който е сключен договор за обществена поръчка, не са допуснати нарушения нито на българското законодателство, нито на общностното право. Посочва, че неправилно е прието, че процесната обществена поръчка включва технически спецификации, които ограничават достъпа до нея на кандидатите и участниците. В тази връзка намира, че неправилно е използвано „експертно становище“ на заинтересована страна, потенциален участник в процесната обществена поръчка, който няма правомощия да издава експертни становища във връзка с процедури по налагане на финансови корекции по ЗУСЕСИФ. Посочва, че заложените от възложителя технически спецификации са законосъобразни и не е налице нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свобода и лоялна конкуренция. Изтъква, че съгласно трайната съдебна практика е достатъчно на заложените изисквания да отговарят повече от един модел апарати, а в случая апаратите, които са отговаряли на изискванията са били повече от един. Неправилно и незаконосъобразно намира и твърдението на националния орган, че офертата на избрания участник не кореспондира с условията за поръчката. Твърди, че участникът напълно отговоря на техническите спецификации за поръчката, като приложените към офертата на избрания участник писмени доказателства са достатъчни и напълно доказват съответствието на предложения апарат с техническите спецификации в обявлението на поръчката.

Твърди, че са налице и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В този смисъл посочва, че в случая не са спазени изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, доколкото оспореното решение не съдържа мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и нейният размер. Изтъква в този смисъл, че приложима към настоящата процедура по определяне на финансова корекция е ПМС №57/28.03.2017г. /Наредбата/, тъй като това е действащата Наредба към момента на провеждане на обществената поръчка и установяване на твърдените нарушения. Посочва, че съгласно т.11 /или точка 10 в старата редакция/ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата /в редакцията към 31.03.2017г./ показателят на корекцията е 25 на сто като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Отбелязва, че в случая управляващият орган е наложил максималния размер на финансовата корекция без да изложи каквито и да било мотиви и без да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на бюджета на ЕС. Предвид изложените съображения, жалбоподателят моли съда да отмени обжалваното решение, алтернативно – да намали до минималните размери наложената финансова корекция.

В съдебно заседание се представлява от ***К., която поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Претендира за присъждане на разноски по производството, за което представя списък. Представя писмена защита вх. № 2430/01.06.2021г., в която доразвива доводите си за незаконосъобразност на оспореното решение.

Ответникът - Ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и директор Дирекция „УТС“, чрез процесуалния си представител, в молба вх. №2269/21.05.2021г. по описа на съда и в представена по делото писмена защита вх. № 2446/02.06.2021г., оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Намира решението за издадено от оправомощено лице, в рамките на делегираната му компетентност, при изчерпателно посочване на фактическите и правни мотиви за определяне на финансовата корекция. Доказано спорен него е нарушението на чл.

2, ал. 1 и 2 от ЗОП, и на чл. 49, ал. 1 от същия закон поради наличие на технически спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Горните изводи не можело да се изключат от заключението на вещото лице, което посочва, че не може да се заключи, че другите два апарата не отговарят на основна част от заложените в заданието от възложителя параметри, докато за някои от тези параметри това твърдение не може да се потвърди, нито напълно да се отхвърли. Доказано счита и нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП поради факта, че офертата на избрания участник не кореспондира с установените условия за изпълнение на поръчката. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Прокурорът по делото дава становище за недоказаност и неоснователност на жалбата. Намира, че не са събрани категорични и безспорни доказателства, които да оборват изводите, направени в жалбата. Заключението на СТЕ не е категорично в най-съществените си части, като вещото лице не може да даде отговор на въпроса дали към момента на провеждане на обществената поръчка са търгували със същия апарат, респ. дали е имало апарати на други фирми производители със същите технически изисквания. Предлага жалбата да бъде отхвърлена.

Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен акт и от външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на административния акт.

Административен съд Велико Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Община

Свищов е бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“, сключен между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството си на Договарящ орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“, за изпълнение на проект „Вашето здраве е от значение! – модернизация на болниците в Зимница и Свищов“, с референтен № 16.5.2.042. В договора изрично е определено процентното съотношение на допустимите средства, като 85 % от ЕФРР (636 669,10 евро); 13 % съфинансиране от националните бюджети (97 372,92 евро) и 2 % собствено участие на бенефициентите (14 980,45 евро).

Съобразно сключения договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по проекта, е провел процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка на линейка тип „С“ – реаномобил“. Обществената поръчка е проведена през 2017г. по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 вр. чл. 178 и сл. от ЗОП – публично състезание.

На основание чл.33, ал.1 от ЗОП с писма изх. № 17100962/19.10.2017г. (вх.

№26-00-1295/19.10.2017г.), изх. №17-3490/20.10.2017г. (вх.

№26-00-1303/20.10.2017г.), изх. № 017-3493/26.10.2017г. (вх.

№26-00-1337/27.10.2017г.) и изх. №В-1-Пр-1369/24.10.2017г. (вх.

№26-00-1324/25.10.2017г.) са изискани писмени разяснения по документацията за участие в обществената поръчка от: „ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА“ООД, „Медсис“ ЕООД и „ЕЛ ДОРА“ ЕООД. Такива са дадени от възложителя в срока по чл.33, ал.2 от ЗОП.

В протокол № 1 от 06.11.2017г. комисията, назначена от възложителя е обективирала отварянето и разглеждането на единствената подадена оферта в публичното състезание. Отбелязано е, че от участника – „ДАРИС – МС“ ЕООД са представени всички необходими документи, същият отговаря на изискванията за лично състояние и техническото предложение е изготвено в съответствие с предварително обявените изисквания и условия на възложителя, поради което може да бъде отворено ценовото предложение на допуснатия участник.

В протокол № 2 от 29.11.2017г. комисията, назначена от възложителя е обективирала отварянето на ценовото предложение на „ДАРИС – МС“ ЕООД. Посочено е, че ценовото предложение на участника не надхвърля прогнозната стойност на обществената поръчка и съответства на предварително обявените условия на възложителя, поради което същият е допуснат до класиране. Пристъпено е към класиране на ценовото предложение на допуснатия участник, като е отбелязано, че печеливша е офертата на участник, предложил най-ниска предлагана цена без ДДС за изпълнение на поръчката. В резултат на това на първо място е класиран „ДАРИС – МС“ ЕООД с предлагана обща цена за изпълнение на обществената поръчка в размер на 195 500,00 лв. без ДДС.

В резултат на това между Община Свищов, в качеството на възложител и „ДАРИС –МС“ ЕООД, в качеството на изпълнител е сключен договор за възлагане на обществена поръчка №94-Д-69/10.01.2018г. с предмет "Доставка на линейка тип „С“ – реаномобил“ по проект „Вашето здраве има значение! – модернизация на болниците в Зимница и Свищов“.

Извършена е проверка за качеството на работата на първо ниво на контрол по Програма за трансгранично сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г.“.

Констатациите от извършената документална проверка са отразени в Контролен лист от 26.02.2018 г. за първо ниво на контрол.

Предвид резултатите от проверката до директор и ръководител на националния орган е изпратено уведомление за съмнение за нередност, заведено с вх. № УТС-2575/07.10.2020г. по описа на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), съгласно което е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, чл.2, ал.2 и чл.49, ал.1 от ЗОП, тъй като техническите параметри на апарата за терапевтиране на пациенти при спешни кардиологични състояния, заложени в Техническата спецификация по поръчката, могат да бъдат покрити само от един апарат на пазара – модел BeneHeart D6 на производител Mindray Bio-Medical Elektronics Co.,Ltd, Китай. Посочено е, че това обстоятелство се потвърждава от факта, че именно този модел апарат е предложен от единствения участник в процедурата за избор на изпълнител, съответно е закупен от бенефициера.

Описаното нарушение е квалифицирано като нередност по т.11, буква „г“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ.

На следващо място, в уведомлението за съмнение за нередност се сочи, че е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП, тъй като апаратът BeneHeart D6 не отговаря на изискванията към медицинското оборудване на стандарт БДС EN1789:2007+A2:2014 по описаните показатели.