Решение № 118 от 01.04.2019, Административен съд - Добрич

Р Е Ш Е Н И Е

№ 118 / 01.04.2019 г., град Добрич

В И

М Е Т

О Н А

Н А Р

О Д А

Административен съд - Добрич, в публично заседание на тринадесети март, две хиляди и деветнадесета година, V състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА

МИЛЕВА при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа докладваното от съдия Т. Милева адм. дело № 108 по описа за 2019 г. на Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на

Община Добрич, ЕИК *********, против Решение от 21.01.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, с което решение се изменя Решение от 15.11.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, в частта с която на бенефициента община Добрич, на осн. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател на сключения договор за позиция 1 - № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност 520 151.80 лв. без ДДС, като вместо това се определя на бенефициента община Добрич на осн. чл.70, ал.1, т.9 във връзка с т.10 и ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.74 ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор№ ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност 520 151.80 лв. без ДДС.

В жалбата се сочи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Релевират се доводи, че липсва нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, което да представлява нередност по т.14 от Насоките. Твърди се, че отстраненият участник – Обединение „СТР“ ДЗЗД, доказва своя опит с капацитета и възможностите на трето лице – С. Недърлен Холдинг БВ /Холандия/, което дружество е трето лице по смисъла на чл.51а от ЗОП /отм./ и декларира съгласието си всички референции, издадени от възложителите в полза на дружеството, да са на разположение и да бъдат използвани от „С.

ЕНЕРГОПРОЕКТ“ АД /участник в Обединение „СТР“ ДЗЗД/, като правилно е прието, че участникът не покрива минималните изисквания, поставени от възложителя в обявлението и документацията за участие по обществената поръчка. Излагат се подробни доводи, какво означава понятието „ресурс“ и защо се приема, че такъв може да бъде само обект на разпореждане – активи, персонал, но не и собствени финансови ресурси, отчетен оборот, предишен опит и брой изпълнени договори.

Приема се, че като ресурс не могат да бъдат предоставени опитът на третото лице, тъй като това са лични данни на третото лице, които са непрехвърлими и не могат да бъдат предоставени на участника по реда на чл.51а ЗОП /отм./. Сочи се, че приетите от Ръководителят на УО на ОПОС констатации са изцяло и категорично в противоречие със законодателната воля, правилното тълкуване на закона и константната съдебна практика.

Твърди се, че неправилно е прието от административния орган, че допуснатото нарушение представлява нередност по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент №1303/2013. Излагат се подробни съображения в тази насока. Сочи се, че не са налице всички предпоставки за регистриране на нередност – липсва причинно-следствена връзка между процесното нарушение и вредата за фиска на ЕС, като се позовава и на чл.3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Предмет на оспорване по жалба на Община Добрич е и Уведомително писмо за регистрирана нередност по ОПОС 2014-2020, изх. №1-006-0003-4-27/25.01.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“,, с което е разпоредено на община Добрич да възстанови на УО по ОПОС 2014-2020 г. сумата в размер на 9 625.30 лева, в резултат на верификацията по обработени по подадени от бенефициента до момента три искания за средства, а именно Искания за плащане с №№2,6 и 7. Със същото писмо е отправена и покана за доброволно изпълнение и възстановяване, на посочената по-горе сума.

В жалбата се сочи, че УП е несвоевременно и незаконосъобразно. Посочва се, че съгл. ЗУСЕСИФ и правилата на формалната логика се изисква първо констатиране на нередността и после налагане на корекиця, което в случая не е следваната от органа последователност.

Моли се да се отмени решението и оспореното уведомително писмо.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Нора Данчева – И. - САК, която моли оспорените решения да бъдат отменени като неправилни и незаконосъобразни.

Представя по делото писмени бележки.

Ответникът по жалбата, Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ при Министерството на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г., чрез процесуалните си представители, молят жалбите да бъдат отхвърлени като неоснователни по съображенията, изложени в оспорените решения. Излагат се съображения, че оспорването на уведомителното писмо е недопустимо, тъй като този акт е междинен и няма характер на индивидуален административен акт. Претендират се разноски съобразно представен списък.

По делото са представени писмени бележки.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа страна:

Община Добрич е бенефициер по Договор №

Д-34-58/30.12.2016 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейския съюз за изпълнението на проект „Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Добрич – фаза 1“, сключен с Министерството на околната среда и водите. Общата стойност на проекта е 114 901 132,20 лв., разпределени както следва:

86 227 183,30 лв. представляващи максималния размер на безвъзмездната финансова помощ, която бенефициерът има право да получи по договора, 9 602 093,53 лева, представляващи максимален размер на средствата, които бенефициерът е длъжен да осигури под формата на собствено участие и 19 071 855,37 лв., представляващи недопустими за финансиране разходи. Впоследствие между страните е сключено допълнително споразумение № 1-Д-34-58/04.07.2017 г., изменящо чл. 14, чл. 15 и чл. 17 от договора, както и някои негови приложения.

За изпълнение на дейностите, предмет на този договор е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор на „Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Добрич – фаза 1“ с две обособени позиции: позиция 1 „Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по смисъла на ЗУТ и Инженер по смисъла на договорните условия на ФИДИК на Инженеринг за модернизация и разширение на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Добрич“ и позиция 2 „Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по смисъла на ЗУТ на Реконструкция и рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежи на гр. Добрич“. Процедурата е открита с Решение № Р-17/14.04.2016 г. на Кмета на Община Добрич за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, при което приложими са правилата на ЗОП /отм./ съгласно § 18 от ПЗР на Закона за обществените поръчки /обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. За резултатите от работата на комисията по чл. 34 от ЗОП /отм./ са съставени протоколи, като въз основа на тях възложителят с Решение № Р-34/12.05.2017 г. е обявил класиране и определил за изпълнител на обществената поръчка и за двете обособени позиции Обединение „Енар – Трафик“. С последното е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ на стойност 520 151.80 лв. без ДДС за позиция 1 .

В хода на процедурата комисията е констатирала с Протокол № 1 от 07.06.2016 г., че представеното Приложение №7, колона 2 „Предмет на изпълнената услуга и кратко описание“, участникът е посочил, че е изпълнил два обекта – Проект Разширение на станция за пречистване на отпадни води – Den Helden в Холандия и Инвеститорски контрол и строителен надзор при изграждането на Регионална система за управление на отпадъците в регион Варна. Видно от приложеното Удостоверение за удовлетвореност от 28.04.2016 г., издадено от получателя на извършената услуга, изпълнител на дейността в Холандия е дружество С. Недърлент БВ.Участникът в обединението е „С. енергопроект“ АД, а негов мажоритарен акционер е С. Сентръл Йистърн Юръп Ей Би – Швеция. Прието е от комисията, че липсват данни за правна идентичност или връзка между дружествата „С. Енергопроект“ АД и С. Недърлент БВ.

За обекта, изпълнен в регион Варна, участникът не е посочил за колко еквивалент жители е капацитета на обекта. Поради което е прието, че участникът следва да представи ново Приложение №7.

С Декларация за използване на ресурси на трети лица, Приложение 11, А.С. Й., в качеството му на директор на С. Недърленд Холдинг БВ, което дружество е управител на С.

Недърлент БВ, което дружество е трето по смисъла на чл.51а от ЗОП /отм./, декларира съгласието на С. Недърленд БВ, всички референции, издадени от възложители в полза на дружеството да са на разположение и да бъдат използвани от „С.

Енергопроект“ АД във връзка с участието му в настоящата процедура за обособена позиция 1 за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката, както и че в случай, че участникът „С. Енергопроект“ АД бъде избран за изпълнител на обществената поръчка, ресурсите на С. Недърлент БВ ще са на разположение за точно и качествено изпълнение на поръчката до приключване на изпълнението й.

Констатирани са и други несъответствия за които са изискани допълнителни доказателства.

На 15.12.2016 г.

Комисията е разгледала допълнително представените документи – Протокол №2.

Комисията е констатирала следното, относно участника Обединение СТР ДЗЗД. С писмо, участникът посочва, че „С. Енергопроект“ АД и С. Недърленд БВ са дружества собственост на С. АБ Швеция, като се прилагат три броя документи и годишен отчет на С. АБ Швеция за 2015 г. Комисията констатира, че в допълнително представените документи липсва годишен отчет на С. АБ за 2015 г., както и че същият не е достъпен на посочения от дружеството интернет адрес. В списъка-Приложение №7 отново се посочват изпълнението на два обекта, като за обект „Инвеститорски контрол и строителен надзор при изграждането на Регионална система за управление на отпадъците в регион Варна“ , участникът е посочил, че обекта е за 35 000 еквивалент жители, но такива доказателства не са представени.

С оглед на горното, комисията приема, че съгл. чл.51а ЗОП /отм./ възможностите на третите лица могат да се отнасят до активи, както и персонал, но не и собствени финансови ресурси, оборот, предишен опит и брой изпълнени договори. Поради което комисията отстранява участника Обединение СТР ДЗЗД в процедурата по обособена позиция №1 и не го допуска до разглеждане на документите в плик 2 „Предложение за изпълнение на поръчката“.

С писмо изх. № 1-006-0003-2-162/20.10.2017 г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета на Община Добрич, че при осъществяването на контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка „Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор на „Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Добрич – фаза 1“ с две обособени позиции са установени едно нарушение, което няма финансов ефект и две нарушения, имащи финансов ефект, а именно: незаконосъобразно е отстранен от участие един участник в процедурата, подал оферта за обособена позиция № 2 (“Научно-технически съюз по строителство /НТСС/ - Консултинженеринг“ ЕООД) и офертата на участника, определен за изпълнител по обособена позиция № 1 Обединение „Енар-Трафик“ не отговаря на изискванията на възложителя, които обосновават налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор за поз. № 1 № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“ и 5% от стойността на Договор за поз. № 2 № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Енар-Трафик“.