Решение № 11 от 10.01.2023, Апелативен съд - София

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 11 гр. София, 10.01.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на дванадесети октомври през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Светла Станимирова

Членове:

Рени Ковачка

Васил Василев при участието на секретаря Нина Ш. Вьонг Методиева като разгледа докладваното от Рени Ковачка Въззивно търговско дело № 20221001000516 по описа за 2022 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 258 и следв. от ГПК.

Образувано по въззивна жалба вх.№ 284328/05.05.2022год. , подадена от „ Софийска вода „ АД срещу Решение № 260279/15.04.2022год., постановено по т.д.№ 2470/2020год. на СГС, с което е признато за установено по иска по чл.124, ал.1 от ГПК ,предявен от Стор Брез“ АД против „ Софийска вода „ АД ,че „ Стор Бейз“ АД не дължи на „ Софийска вода“ АС сумата от 90 544.87лева с ДДС по фактура № **********/11.06.2020год. , издадена от „ Софийска вода“ на „ Стор Бейз“ АД съгласно протокол на „ Софийска вода“ АД от 02.06.2020год. за имот, находящ се в гр.София , район „ Надежда“, ул.“ Петър Панайотов“ № 10А и с което „Софийска вода „ АД е осъдено на основание чл.78, ал.1 от ГПК да заплати на „Стор бейз“ АД сумата от 8 067.41 лева разноски по делото.

В жалбата се поддържа, че решението е неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Твърди се ,че първоинстанционният съд е направил погрешна преценка на събраните по делото доказателства ,което е довело до неправилни правни изводи относно дължимостта на процесната сума. В тази връзка се сочи представен по делото КНВ № 0016805/02.06.2020год. ,който неправилно бил приет от първоинстанционният съд за неотговарящ на изискванията на Наредба № 4 /14.09.2004год. и ОУ на ВиК дружеството и оттук че не доказва отразените в него обстоятелства , писмените доказателства по делото , удостоверяващи факта на незаконно свързване на имота на „ Стор Бейз“ АД на новото СВО и инсталирането на нерегистриран измервателен уред. Поддържа се ,че по делото са налични доказателства , установяващи че ищцовото дружество , на собствено основание, е прекъснало съществуващото сградно водопроводно отклонение и го е изместило по свое усмотрение, изграждайки ново такова и монтирайки нов водомер, който не е узаконен по надлежния ред. Сита се ,че ищецът в първоинстанционното производство черпи права от своето неправомерно поведение и че в случая основание за отговорността на ищцовото дружество е качеството му на потребител, което произтича от спецификата на съответната услуга и нейната организация.

Излагат се доводи за несъобразяване от първоинстанционния съд с приложимата в конкретния 1 случай разпоредба на чл.50 от ОУ на „ Софийска вода“ АД, създаваща презумпция за едногодишно незаконно използване на водата , за приложението на която било достатъчно установяването на незаконно присъединяване към водопроводните и канализационни системи, без да се издирва субективното отношение на потребителя, а именно такова било налице и в конкретния случай.

Отклонението било изградено без присъствие на представители на експлоатационното дружество и без своевременно уведомяване за тези действия по установения в ОУ и Наредба № 4/2004год. ред.

По изложените съображения се счита ,че първоинстанционният съд е стигнал до погрешен правен извод за основателност на исковата претенция, което налага отмяна на постановеното от него решение и постановяване на ново за отхвърляне на предявения от „ Стор Бейз“ АД отрицателно установителен иск. При уважаване на жалбата се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и направените пред двете съдебни инстанции разноски като се прави и възражение по чл. 78, ал.8 от ГПК касателно адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на въззиваемата страна ,в хипотеза на потвърждаване на обжалвания съдебен акт и претенция за неговото заплащане.

В подаден писмен отговор от „ Стор бейз“ АД са изложени доводи за неоснователност на въззивната жалба и за липса на основания за отмяна на обжалваното решение. Прави се искане то да бъде потвърдено като правилно и обосновано. Твърди се, че правилно първоинстанционният съд не бил кредитирал представения от дружеството-ответник констативен протокол, тъй като същият не отговарял на законовите изисквания относно неговото съдържание и като такъв не можел да се ползва с доказателствена сила. Подписът на изпълнителния директор на „Стор бейз“ АД върху него удостоверявал единствено получаването на протокола , но не изразявал съгласие с отразените в него констатации. Именно поради несъгласието с тези констатации бил предявен и иска по чл. 124 от ГПК , като се сочи и друга причина за подписването на протокола- опасността от преустановяване на водоснабдителните и канализационни услуги. Подписът на изпълнителният директор не съставлявал извънсъдебно признание за фактите, отразени в протокола, а и подписът само на единият от изпълнителните директори на „ Стор бейз“ АД не обвързвал дружеството .Оспорва се твърдението , че чл.50 , ал.1 от ОУ на Софийска вода установяват оборима презумпция и основавайки се на неустойчния характер на цитираната разпоредба, обосновава твърдение за необходимост от доказване от страна на ползващия се неустойчната клауза на реализацията на фактическия състав, който поражда неустойчното задължение. В тази връзка се поддържа , че дружеството-жалбоподател в настоящото производство не било доказало нито наличието на извършено от „ Стор бейз“ АД нарушение, нито неговата продължителност. Дори и да се приемело ,че неустойката по чл.50, ал.1 не се изчислявала на база на реално потребление на клиента на Софийска вода на водопроводни и канализационни услуги ,то периодът следва да бъде доказан, тъй като той бил определящ за размера на неустойката. Правилни били констатациите на първоинстанционния съд във връзка с установяването на нарушението и компетентностите на лица ,сторили това , както и във връзка с осъществяваното отчитане на потреблението.

Апелативен съд-София намира ,че въззивната жалба е подадена в процесуалнопреклузивния срок по чл.259, ал.1 от ГПК, от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването и срещу валиден и допустим съдебен акт.

Пред СГС е предявен иск по чл.124, ал.1 от ГПК от „ Стор бейз“ АД срещу „Софийска вода „ АД. По изложените в исковата молба съображения ищецът е поискал да бъде установено по отношение на ответника ,че не дължи на „ Софийска вода“ АД сумата по фактура № ********** от 11.06.2020год. в размер на 90544.87 лева с ДДС .При условията на евентуалност е поискал да бъде установено по отношение на ответника ,че не дължи на „ Софийска вода“ АД сума в размер на 89 814.87лева с ДДС, която съставлява част от сумата по фактура № ********** от 11.06.2020год. в размер на 90544.87 лева с ДДС и при условията на евентуалност –че не дължи сумата от 90 179.87лева с ДДС , представляваща част от сумата по фактура № ********** от 11.06.2020год. в размер на 90544.87 лева с ДДС .

В исковата молба е твърдяно, че „Стор бейз „ АД е собственик на ПИ, находящ се в гр.София , район“ Надежда“, местност „ Военна рампа-изток“, запад - Илиянци „, ул.“ Петър Панайотов“ № 10 А, с идентификатор № 681134.1374.1220, в който имот поради извършване на ремонтна подземни комуникации и съгласно изискванията за противопожарна безопасност за монтиране на хидрантни кранове , се наложило промяна на водопровода и преместване на отчитащите устройства. По тази причина и на основание чл. 50 ал.1 във вр. с чл.49 от ОУ за предоставяне на ВиК услуги на потребителите на „ Софийска вода “ АД , възпроизвеждащи 2 съответно чл.37, ал.1 във вр. с чл.35, ал.6 от Наредба № 4 от 14.09.2004 год. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационни системи „ Софийска вода“ АД съставила протокол № КНВ 0016805 от 02.06.2020год. на „ Стор бейз“ АД за начисляване на дължима сума в размер на 75 468.84 лева без ДДС / 90 562.61 лева с ДДС. Посочената сума съответствала на количество от 35748 кум., което е определено за период на едногодишно потребление /15.10.2018год.-15.10.2019год-/.Въз основа на протокола била издадена фактура № **********/11.06.2020год.за сумата от 90 544.87лева с ДДС срещу заплащането на която сума било подадено възражение от „ Стор бейз“ АД ,на което не бил даден конкретен отговор. Ищецът е поддържал , че не дължи на ответното дружество сумата по цитираната фактура , позовавайки се на нищожност на клаузата на чл.50 във вр. с чл. 49 от ОУ поради накърняване на добрите нрави – чл. 26, ал.1, предл. 3 от ЗЗД и като неравноправна клауза по смисъла на чл.143 от Закона за защита на потребителите. В тази връзка се твърди ,че начислената в протокола неустойка излиза извън присъщата й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции и респ. като противоречаща на добрите нрави е недължима и няма основание за нейното заплащане.

Твърди се ,също така клаузата на чл. 50 от ОУ не е индивидуално уговорена ,че е част от общите условия и задължава потребителя /какъвто се явява „ Стор бейз“ АД/ да при неизпълнение на неговите задължения да заплати необосновано висока неустойка съобразно обезщетението , което би било дължимо се за евентуално предвидимите от забавата вреди, което било в разрез с принципа за добросъвестност и създава значително неравновесие между правата и задълженията търговеца и потребителя на услугата. Твърдяно че в случая са приложими разпоредбите на чл.83, ал.1 от ЗЗД и чл.83, ал.2 от ЗЗД, доколкото „Софийска вода“ АД е съставила протокол с няколко години закъснение и че ако го била съставила през 2018год. щяло да липсва основание за начисляване на дължимата сума на основание чл.50 във вр. с чл. 49 от ОУ. Това ,както и отказът на Софийска вода да се отзове своевременно за констатиране на нарушението и издаване на протокола следвало да се разглежда като неизпълнение от страна на кредитора и изключващо отговорността на „ Стор бейз“ АД за заплащане на процесната сума. Поддържано е също така ,че неустойката по чл.50 във вр. с чл. 49 от ОУ е прекомерна ,поради което подлежи на намаляване съгласно чл. 92, ал.2 ,предл.2 от ЗЗД.

В подаден писмен отговор ответникът- „ Софийска вода „ АД е изложил доводи за неоснователност на исковите претенции. Поддържал е , че между него и ищеца са били налице трайни установени фактически отношения, свързани с предоставянето и ползването на В и К услуги за имот с адрес: гр.София, район „ Петър Панайотов“ № 10а, регулиращи се от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги и Наредба № 4/14.09.2004год. за условията и реда за присъединяване на потребителите за ползване на водоснабдителни и канализационни системи и действащите по силата на чл.8 от Наредба № 4 публично известни Общи условия за предоставяне на В и К услуги на потребителите на В иК оператор „ Софийска вода“ АД. Твърди се ,че след извършения последен отчет на водомера на ищеца ,такъв не бил извършван през периода 26.06.2018год.-25.09.2018год.,но при извършен оглед от проверител било констатирано ,че сградното водопроводно отклонение в процесния имот преди измервателния уред било прекъснато,поради което за времето от 26.06.2018год. до 22.05.2020год. не бил таксуван разход и по партидата на ищеца0 с клиентски номер **********не били формирани задължения.

Във връзка с това и липсата на отчет била извършена проверка на 15.10.2019год.,при която било установено че за имота има изградено ново сградно водопроводно съоръжение с инсталиран измервателен уред, нерегистриран в база данни на дружеството. При повторна проверка на 05.08.2020год. бил описан водомер с фабричен номер 18316015 и № 400766042 и са отчетени неговите показания. Било констатирано също така, че сградното водопроводно отклонение не отговаря като местоположение и диаметър на отразеното в ГИС на „ Софийска вода“ АД . За прекъснатото съществуващо сградно водопроводно отклонение и изграждането на ново с монтиран нов водомер, нерегистриран в експлоатационното дружество ,без съгласуван проект, нито заявка за договор за присъединяване и съгласуване с В и К оператора бил съставен констативен протокол КНВ № 0016805/02.06.2020год., в който и съгласно чл.37 от Наредба № 4 /14.09.2004год. и чл.50 от Общите условия за предоставяне на Ви К услуги на потребителите на „ Софийска вода“ АД бил начислен разход за вода по пропусквателната способност на водопроводното отклонение ,при 6 часа потребление в денонощието и скорост на изтичане на водата 1 М/С за едногодишен перифо или 35748 куб.м на стойност 90544.87лева , за което била издадена фактура № ********** от 11.06.2020год. Посочено е ,че ищцовото дружество ,в качеството си на потребител на В и К услуги е бил в неизпълнение на задължението по чл.5, т.2 от 3