Акт от 21.12.2018, Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

№ .......... гр. Русе,

21.12.2018 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, VІІІ състав, в публично заседание на тридесети ноември през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РОСИЦА

БАСАРБОЛИЕВА при секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело № 403 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по чл. 73, ал. 4 от

Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Делото е образувано по жалба на Община Павликени срещу

Решение № РД-02-36-835/23.07.2018 г. на ръководителя на УО (управляващия орган) на ОПРР (Оперативна програма „Региони в растеж“) 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, гр.София. С оспореното решение е приключен сигнал за нередност № 406, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“) при МРРБ, с прекратяване на сигнала със съмнение за нередност в частта му по т. 1.1.2 и с установяване на нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във връзка с нарушенията по т. 1.1.1 и 1.2; установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на чл. 107, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС – Горна Оряховица“ АД на стойност 902 660,00 лева без ДДС, равняваща се на сумата от 54 159,60 лева с ДДС, която да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Според жалбоподателя административният акт е незаконосъобразен, като са наведени доводи както процесуална, така и за материална незаконосъобразност.Иска се от Административния съд да отмени решението на ръководителя на УО като се претендира и присъждането на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.

Ответникът по жалбата – Ръководителят на УО на ОПРР, действащ чрез процесуалния си представител адв. М.П., счита жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт в депозирана писмена защита.

Претендира присъждане на разноски, съобразно представен списък с приложени документи за доказване на извършените разходи.

Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването. Решението е изпратено по пощата и е получено от жалбоподателя на 25.07.2018 г. (л. 22 от преписката), а жалбата е депозирана пред административния орган на 07.08.2018 г. чрез изпращане по пощата на 06.08.2018 г. (л. 27 от делото).

За прецизност в самото начало следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент“, използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието „бенефициер“ (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. „ж“; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2;

Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10.

От събраните по делото доказателства съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Община Павликени е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-3.002-0024-C01 и вписан № РД-02-37-300 от 14.12.2016 г.

(л. 91-110 от преписката). Договорът касае предоставяне от УО на Община Павликени на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020 г., приоритетна ос 3 „Регионална образователна инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за професионалните училища в Република България“ по депозирано проектно предложение - „Създаване на условия за модерни образователни услуги и осъществяване на качествено професионално образование в ПГАТ „Цанко Церковски“ гр. Павликени чрез подобряване на образователната инфраструктура“. Това финансиране, както е посочено в договора, е на стойност до 1 300 000,00 лв., на каквато стойност е и самото проектно предложение, т.е налице е изцяло финансиране на проекта по ОПРР 2014-2020.

Въз основа на този договор, Община Павликени е стартирала процедура по ЗОП – обявена била обществена поръчка с № 00039-2017-0002 с предмет: "Избор на изпълнител за проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор (инженеринг) при изпълнение на проект „Създаване на условия за модерни образователни услуги и осъществяване на качествено професионално образование в ПГАТ „Цанко Церковски“ гр. Павликени чрез подобряване на образователната инфраструктура“, финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие“ (л. 88-90 от преписката).

Вследствие на проведената поръчка Община Павликени е сключила Договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС – Горна Оряховица“ АД гр. Горна Оряховица, на стойност 902 660,00 лева без ДДС (л. 73-81 от преписката).

Извършена е проверка на обществената поръчка за спазване на правилата на ЗОП и ППЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител Община Павликени. Констатациите от проверката са отразени в съставен контролен лист (л. 49-72 от преписката). При проверката са установени три нарушения, за които е прието, че имат финансов ефект. Тези нарушения всъщност представляват три случая, при два от които нарушението е едно и също. Нарушенията се изразяват в следното:

При определяне на критериите за подбор в обявлението за обществената поръчка и в документацията за поръчката, възложителят е посочил, че участниците следва да разполагат с екип за изпълнение на поръчката, който задължително да включва „Специалист за контрол по качеството/Отговорник по качеството“ и „Специалист по здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ)“. За Специалист за контрол по качеството е въведено изискване лицето да притежава висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, а за Специалист по ЗБУТ освен изискването за завършен курс на обучение за безопасност и здраве при работа, включено и изискване лицето да има професионален опит в осигуряване на ЗБУТ най-малко на един въведен в експлоатация строителен обект. Така поставените изисквания за образователна степен и професионален опит са преценени от проверяващите като прекомерни и незаконосъобразни спрямо отговорностите на съответния експерт. По този начин изискванията се явяват ограничителни и са в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и биха могли да имат финансово влияние.

На следващо място проверяващите са констатирали, че в хода на провеждане на обществената поръчка на етап документи за подбор на основание чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП от участие е отстранено дружеството „БИБО 69“ ЕООД.

Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че участникът не доказва съответствие с изискването, поставено в т. ІІІ.1.2) от обявлението за обществената поръчка, а именно – да е застрахован за застрахователен риск „Професионална отговорност на проектанта“ и „Професионална отговорност на строителя“, съгласно чл. 171 от ЗУТ с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт. Освен това възложителят чрез помощния си орган – комисията, назначена за разглеждане на офертите, е приел, че участникът не доказва и съответствие с критерия, поставен в Раздел ІІІ.1.3) т. 1 от обявлението за обществената поръчка, а именно – през последните три години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил минимум 1 (една) проектантска услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката. За „проектантска услуга, сходна с предмета на поръчката“ следва да се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция, или основен ремонт, или текущ ремонт на сграда трета или по-висока категория. Участникът „БИБО 69“ ЕООД е заявил, че при изпълнението на поръчката ще използва като подизпълнител дружеството „Вива Проект“ ЕООД в частта от поръчката, касаеща проектиране и авторски надзор. По делото не е спорно, че подизпълнителят е представил съответстващ ЕЕДОП като е посочил, че разполага със сключена застраховка „Професионална отговорност на проектанта“, а така също е изпълнил поне една проектантска услуга в последните три години, т.е. отговаря на цитираните по-горе условия от обявлението за обществената поръчка.

Изводът на проверяващият екип е, че в този случай участникът „БИБО 69“ ЕООД е неправомерно отстранен от участие, тъй като същият е отговарял на поставените от възложителя критерии за подбор чрез капацитета и ресурсите на заявения подизпълнител. Прието е, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР

2014-2020 г. е изпратил писмо, адресирано до кмета на Община Павликени, с което го е уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под № 406, описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи на Община Павликени. Указал е на общината, че по сигнал за нередност № 406 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения (л. 34-40 от преписката).

Община Павликени на 28.06.2018 г. е депозирала възражение (л. 29-33 от преписката), с което излага мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.

Във връзка с проверката е изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-612(1)/17.07.2018 г., съставена от началник отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“, МРРБ, отправена до ръководителя на УО, в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициера и се предлага налагане на финансова корекция само по отношение на две от констатираните нарушения – това, касаещо изискването за професионална квалификация на специалиста по контрол по качеството и нарушението свързано с отстраняването на участника „БИБО 69“ ЕООД. Предложеният размер на финансовата корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по Договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС – Горна Оряховица“ АД на стойност 902 660,00 лв. без ДДС.

На 23.07.2018 г. е издадено оспореното Решение № РД-02-36-835/23.07.2018 г. на ръководителя на УО Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередност № 406, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“) при МРРБ, с прекратяване на сигнала със съмнение за нередност в частта му по т. 1.1.2 и с установяване на нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във връзка с нарушенията по т. 1.1.1 и 1.2; установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на чл. 107, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и определяне на финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС – Горна Оряховица“ АД на стойност 902 660,00 лева без ДДС, равняваща се на сумата от 54 159,60 лева с ДДС, която да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.