Решение № 1696 от 15.12.2022, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ 2022 г., гр. Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД,

ХVІ–ти състав, в публично заседание на 22.11.2022 г., в състав:

Административен съдия : Красимир Кипров при секретаря Камелия Александрова като разгледа докладваното от съдия Кипров адм. дело № 2149 по описа на съда за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на Т.С.Т., срещу заповед № 196-2/8.08.2022 г. на Кмета на Район „Аспарухово“, с която на основание чл.

195, ал.5, изр.1, пр.2 от ЗУТ е наредено на жалбоподателката в качеството си на собственик на строеж „ограда от блокчета YTONG“, находящ се в гр. Варна, с. Звездица, м. „Орехчето“ , ПИ № 30497.**2.**, да извърши доброволно и за своя сметка преобразуване на ограда в подпорна стена, поради релефа на терена, след изработване и одобряване на инвестиционни проекти и разрешение за строеж, съгласно чл. 148 от ЗУТ.

С жалбата са релевирани доводи за издаване на оспорената заповед извън предоставената на адм. орган материална компетентност, за неспазване на формата на адм. акт , за издаването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закона. Иска се постановяване на съдебно решение за обявяване нищожност на обжалваната заповед, евентуално за отмяната й като незаконосъобразна и присъждане на сторените по делото разноски. В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощения адвокат К., като по искане на същата е открито производство по чл. 193 от ГПК за оспорване истинността на констативен протокол от 29.09.2020 г. на

Комисията по чл. 196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ.

Ответникът – Кметът на Район „Аспарухово“ , чрез упълномощения юрисконсулт Цв. М. и с представената писмена защита с. д.

17941/1.12.2022 г. изразява становище за отхвърляне на жалбата като неоснователна.

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното :

С постановление от 19.07.2013 г. за възлагане на недвижим имот на частен съдебен изпълнител Д.П.- Я. , жалбоподателката Т.С.Т. придобива собствеността на ПИ № *ведно с построената в него вилна сграда, находящ се в местност „Орехчето“, землище с.

Звездица, община Варна. По възлагане от предишният собственик на имота К.М.Р. е било изготвено през м. май 2004 г. от фирма „ Рачински“ конструктивно становище за обект ограда -подпорна стена с височина 1,80 м., част конструкции, фаза работна, която да бъде изградена по границата със съседните имоти пл. № *и пл.

№ 52, предвид съществуващата денивелация от около 100-180 см. Според дадената от Т.С.Т. нотариално заверена на 25.09.2020 г. декларация /л.29 от преписката/ , оградата на ПИ № *била построена преди 2001 г. от предходните собственици. Въпросната подпорна стена-ограда между по-високо разположеният имот пл. № *и по-ниско разположеният имот пл. № *с денивелация между тях от 1,*м. до 2,08 м. , не е изпълнена в съответствие с така даденото конструктивно становище – не е изпълнен обединяващ стомано-бетонен пояс в горния край на стената ; липсват вертикални деформационни фуги през около 20 см. ; бетоновите блокчета, в които е монтирана вертикална носеща армировка не са запълнени с циментно-пясъчен разтвор ; вложени са некачествени бетонови блокчета ; не е изпълнен дренаж зад подпорната стена в

ПИ № *; не са изпълнени барбакани за отводняване на дренажното тяло. Фундамента на подпорната стена е изпълнен в ПИ № *и

ПИ № **, а тялото / надземна ,видима част/ е изпълнено само в ПИ № *при различна височина в отделните участъци , като над него е извършено от собственика на ПИ № *надстрояване имащо функцията на ограда, чиято височина също е различна в отделните негови участъци – 0,66 м. и 0,87 м. Поради несъобразеното с конструктивното становище изпълнение на подпорната стена, повърхностните води от по-високият към по-ниският имот се събират зад подпорната стена и поради липсата на възможност за изтичане оказват допълнителен хоризонтален натиск върху нейните здравина и устойчивост, в резултат на което в участъка показан в изготвената по делото съдебно-техническа експертиза като К1- К11, същата е компрометирана и наклонена към ПИ № **, като възможности за заздравяване на подпорната стена и надстроената ограда не съществуват – според даденото от вещите лица заключение възможно е единствено запазването на фундамента. Предвид това състояние на подпорната стена-ограда, Т.Т. *** писмо прието в дирекция „УСКОР“ с рег. № УСКОР 20001473ВН/17.07.2020 г., в което излага опасения от свличане и пропадане на земни маси от горестоящия имот. Писмото е препратено на Район „Аспарухово“ с цел обследване от комисията по чл. 196, ал.1 от ЗУТ, където то е получено с рег. № УСКОР20001473ВН-001ВН-001АС/13.08.2020 год. От кмета на район „Аспарухово“ е издадена заповед № 47/9.04.2020 г. , с която е назначена постоянно действаща комисия по чл. 196, ал.1 от ЗУТ в състав : председател инж. Т.Г. , заместник-председател инж. В.К. и членове М.Д. – старши юрисконсулт , М.К. – старши юрисконсулт, Д.Д. – главен инспектор „Контрол по строителството“, И. К. – главен инспектор „Контрол по строителството“, П. Д. – главен инспектор „ Контрол по строителството“, Р. Т. – главен инспектор „ Контрол по строителството“ и С.Х. – главен специалист „Геодезия“. На 3.09.2020 г. в присъствието на Т.Т. притежаваният от нея имот № *е посетен от членовете на комисията Р. Т. и П. Д. , като за извършената от тях проверка е съставен констативен протокол от същата дата, приложен на л. 83 от преписката. На 10.09.2020 г. е съставен втори констативен протокол подписан от председателя на комисията инж. Т.Г. и членовете арх. Р. Т. и инж. П. Д. , в който е посочено, че е направен оглед на ПИ № 52, ПИ № *и ПИ № **. Според дадените пред съда показания на свидетеля Т.Г., тя не е присъствала на този оглед, който бил извършен в отсъствието на Т.Т.. Показанията на Г. са следните : „ На 10-ти е общ протокол. Точно в този случай аз не съм била там. Те отиват, виждат. Събираме се след това всички. На 10-ти излиза първия официален протокол. Тогава тя не е присъствала. Той се прави на място в района със събрани данни. Т.С. е присъствала на 3-ти на място“.

На 29.09.2020 г. е съставен поставящ началото на административното производство констативен протокол на комисията по чл. 196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, който е подписан от инж. Т. Г., инж. В. К., ст.ю.к. М. Д., ст.ю.к. М. К., И. К., инж. П. Д. , арх. Р. Т. и С. Х.. В протокола е посочено, че е извършена проверка по документи въз основа на констативен протокол от 10.09.2020 г. и оглед на място на ПИ № 30497.**2.**, за който свидетелката Г. дава показания, че бил извършен при отсъствието на Т.С.Т.. Посочено е също, че на основание чл.196, ал.2 от ЗУТ комисията била изслушала заинтересованата страна Т.С.Т., която дала обяснения, че е съгласна с констатациите на комисията за състоянието на обекта, а относно предписаните мерки за преобразуване имала намерение да оспорва по съдебен ред разходите по строителството с другите собственици на съседни парцели. С протокола от 29.09.2020 г. е направено предложение от комисията до кмета на район „Аспарухово“ за издаване на заповед на основание чл.195, ал.5, изр.1, пр.2 и чл. 196 от ЗУТ за строеж ограда от блокчета, находящ се в ПИ № **. Противно на съдържанието на протокола, на посочената в него дата не е извършван оглед на ПИ № *и не е изслушвана Т.Т. – членът на комисията С.Х. , който по делото е разпитан като свидетел дава показания, че огледа бил извършен в деня преди съставянето на протокола, а свидетелката Г. твърди, че в качеството си на председател на комисията била изслушала Т. Т. в периода след 3.09.2020 г. и преди 29.09.2020 год. В действителност , Г. е разговаряла с Т. в посоченият период пред сградата на кметство „Аспарухово“, но по инициатива на последната за да я информира за движението на образуваната по нейно искане преписка. След като констативния протокол от 29.09.2020 г. е връчен на Т. Т., от страна на същата е подадено възражение срещу него, което е прието в Район „Аспарухово“ с рег. №

УСКОР20001473ВН-004АС/14.01.2021 год. С възражението е отправено искане в адм. производство да бъдат включени всички засегнати от процесното съоръжение заинтересовани страни и конкретно собственика на ПИ с идентификатор 30497.**2.**.

Искането не е уважено, като въз основа на правомощията предоставени му с т. 4 от издадената от кмета на община Варна заповед № 2556/11.08.2021 г. , след близо две години кметът на район „Аспарухово“ издава обжалваната заповед №

196-2/8.08.2022 г., имаща горепосоченото съдържание. Същата е връчена на Т. Т. на 23.08.2022 г., след което тя подава жалба до АС-Варна, която е приета в Район „Аспарухово“ с рег. № РД2201874**С/31.08.2022 год.

При така установените фактически обстоятелства, съдът намира за установено от правна страна следното :

Жалбата е процесуално допустима – същата е подадена в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4, изречение първо, предложение първо от ЗУТ, във връзка с чл. 149, ал. 1 от АПК, от адресат на оспорения административен акт и при наличието на правен интерес от съдебно оспорване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съдът намира, че оспорената заповед представлява унищожаем, а не нищожен адм. акт. В тази връзка, материалната компетентност на адм. орган следва да бъде преценявана според изложените в адм. акт факти и дадената им от органа тяхна правна квалификация, съобразно които последният притежава материална компетентност според действаща към момента на постановяване на акта заповед № 2556/11.08.2021 г. на кмета на община Варна – именно тази е последно действащата заповед за делегиране на правомощия на основание пар.1, ал.3 от ДР на ЗУТ за издаване от кметовете на райони в качеството им на други длъжностни лица от районната администрация на заповеди по чл. 195, ал.5 от ЗУТ, а не цитираните в оспореният акт и събрани в съдебното производство заповеди № 0261/27.01.2020 г. и № 0**8/7.02.2020 г. на кмета на община Варна.

Не се споделят от съда възраженията на жалбоподателката относно формата на адм. акт – противно на изложеното в жалбата, в акта са посочени фактическите и правните основания за издаването му. Като част от мотивите на обжалваната заповед следва да се считат фактическите основания изложени в поставящият началото на адм. производство констативен протокол от 29.09.2020 г., от съдържанието на който става пределно ясно, че предмет на адм. производство е именно оградата между ПИ № *и ПИ № **, а не оградата на ПИ № *с другите съседни на него имоти. С оглед даденото с обжалваната заповед нареждане за преобразуване след одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж, в случая за спазване на формата на адм. акт не е била необходима точна индивидуализация на конкретните дейности обективиращи нареденото преобразуване на оградата в подпорна стена – очевидно, органът е имал предвид това да бъде сторено с инвестиционния проект и разрешението за строеж, като отделен е въпроса доколко е налице съответствие с материалния закон на така даденото нареждане.

Възражението за наличие на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, съдът намира за основателно.

Съгласно чл. 196, ал.1, пр.1 от ЗУТ, състоянието на процесният обект подлежи на установяване от комисия назначена от кмета на общината. В обжалваната заповед е посочено, че въпросната комисия е назначена със заповед № 24/1.03.2021 г. на кмета на район „Аспарухово“

- както е посочено и в жалбата, като се имат предвид датите на цитираните констативни протоколи от 10.09.2020 г. и 29.09.2020 г., то обективно невъзможно е същите да бъдат съставени от назначена на 1.03.2021 г. комисия по чл.196, ал.1 и ал.2 от ЗУТ. От друга страна , изхождайки от посочените в протоколите имена на зам. председателя и на членовете на комисията, то включително поради различието с имената на зам. председател и член от комисията по заповед № 24/1.03.2021 г. / зам. председателят В. Коева и членът ст. юрисконсулт М. Добрева не присъстват в тази заповед/, видно е че действащата в случая комисия е била назначена с приложената на л.3 от преписката заповед № 47/9.04.2020 г. на кмета на район „Аспарухово“.