Определение № 206 от 13.06.2024, Окръжен съд - Пазарджик

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 206 гр. Пазарджик, 13.06.2024 г.

ОКРЪЖЕН СЪД – ПАЗАРДЖИК в закрито заседание на дванадесети юни през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:

Председател: Илиана Г. Димитрова Васева като разгледа докладваното от Илиана Г. Димитрова Васева Търговско дело № 20225200900200 по описа за 2022 година

Определението се постановява на осн. чл.374 ГПК – за подготовка на делото в закрито съдебно заседание.

“БМ ГРУП ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД , с ЕИК 175328503, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ж.к. Бели брези, ул. Звъника № 10, ет.3, представлявано от управителя А. Н.А. предявява срещу ответника ОБЩИНА СТРЕЛЧА, с Булстат 000351864, със седалище и адрес на управление: гр.Стрелча, пл. Дружба № 2, съединени при условията на евентуалност искове, всеки с цена 134 152,67 лева, като твърди, че тази сума му се дължи като обезщетение при неизпълнение /чл.79,ал.1 ЗЗД/, разваляне /чл.88 ЗЗД/ или едностранен отказ /чл.268 ЗЗД/ на/от Договор № Д15/07.01.2020 г. за възлагане на обществена поръчва с предмет – изпълнение на на СМР на

С договор №Д-15/07.01.2020 г.

Ищецът твърди, че уговореното възнаграждение /цената за изпълнение/ е определена в чл.6 от договора и възлиза на 1 341 526,69 лв. с ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, като в т.III от Ценово предложение (образец 2) на ищеца, което ответникът е приел и е станало неразделна част от договора е посочено, че «При формиране на единичните цени за отделните видове СМР сме използвали показатели, които ще бъдат използвани и за остойностяване на непредвидените разходи за изпълнение на други видове СМР, извън изброените в КСС», а в пункт 5, т. Ill от Ценово предложение е посочено, че печалбата в размер на 10%. За това и размера на всичките евентуални претенции ищецът определя на 134 152,67 лв., като твърди, че претърпените от него вреди се съизмерват с печалбата, която не е могъл да реализира и съответно – да увеличи имуществото си, поради виновното неизпълнение от страна на възложителя /ответник/ със или без разваляне на договора или пък – от отказа на тази страна от договора. При така заявената претенция е ясно, че се претендира обезщетение за пропусната полза, но доколкото малко преди петитума на исковата молба е заявено твърдение, че 1

„ищецът е претърпял загуба и е пропуснал да реализира ползи на стойност 134 152,67 лв., които са пряка и непосредствена последица от неизпълнението на ответника“, ще следва да се укаже на осн.чл.145,ал.2 ГПК да отстрани това противоречие в своите твърдения, като уточни – има ли твърдения за претърпяни загуби, които се включват в обхвата на вредите или те се изчерпват с пропусната полза от очакваната и заложена при формиране цената на договора печалба за изпълнителя.

Ищецът основава първия от исковете си на твърдението, че ответникът го е препятствал да изпълни задълженията си по договора и със своите действия е допринесъл изпълнението да стане дори невъзможно, по причини за които той /ответникът/ отговаря поради което му дължи обезщетение на осн. чл.88 от ЗЗД – за вреди от неизпълнението при разваляне на договора, за което разваляне в хипотезата на чл. 87,ал.2, предл.1-во. Действията, на които се позовава в първоначалната искова молба са: отправеното от ответника изявление за разваляне на договора, въпреки че не е притежавал преобразуващото право на това, както и с възлагане от ответника на трето лице изпълнение на същата обществена поръчка и с нейното реализиране от третото лице.

В допълнителната искова молба вече се въвеждат множество други обстоятелства, които ищецът определя като неизпълнение, неоказване на съдействие от страна на възложителя и/или като създаващи пречки за осъществяване на дължимата престация по изпълнение на СМР. Става дума са следните действия или бездействия на ответника,твърдяни от ищеца:

1.Община Стрелча не изпълнила задължението си по чл.16, т.1 от договора да предостави на БМ ГРУП ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД своевременно всички налични документи, информация и разрешителни, позволяващи изпълнението на договора и по-конкретно – разрешение за строеж и одобрения инвестиционен проект във фаза „Технически проект“, Проекта за организация на движението, съгласуван с КАТ. и др.

Без оказване на това съдействие от страна на възложителя ищецът твърди, че не е имал възможност да започне работа по договора и да го изпълни. Община Стрелча е била в забава по смисъла на чл.95, ал.1 ЗЗД.

2.Община Стрелча е била в забава и по отношение плащането по договора, с ъ гл а с н о чл.8 от който се задължила да заплати договореното възнаграждение, по следния начин:

1. авансово плащане в размер до 50% от цената по чл.6, ал.1, т.1, платимо в срок от 30 дни след датата на последното по време действие, а именно:

-получаване от възложителя на авансово плащане от ДФ „Земеделие“ -РА по ДБФП BG06RDNP001 -7.001-0093-С01 /15.05.2019г.

-съставяне и подписване на Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия.

2. Окончателно плащане.

Всяко едно от посочените условия за извършване на авансово плащане по договора било настъпило, но община Стрелча не заплатила дължимата 2 сума, а очаквала изпълнение, без да изпълни своето насрещното си задължение. Това я правело неизправна страна, действаща в нарушение на чл.63 ЗЗД.

3.Другата причина, поради която ищецът твърди, че не е стартирано изпълнение на СМР е, че на обекта са работили и други изпълнители, които са извършвали смяна на подземни комуникации (основно ВиК), ремонтни и аварийни работи. Съгласно технологичният процес на работа, следва да се завършат СМР относно подземните комуникации и останалите ремонти, и едва тогава да се положи асфалтовата настилка, каквато дейност е била възложена с процесния договор.

4.Налице са били обстоятелства по смисъла на чл.81 ЗЗД , тъй като в приложеният линеен график са предвидени множество дни от общия срок, в които няма да се изпълняват СМР поради неблагоприятни метеорологични условия. Съгласно забележките, съдържащи се накрая на линейния график, в предвидения срок за изпълнение от 360 дни са включени условно 47 дни с неблагоприятни метеорологични условия.

В чл.5, ал.5 от договора било предвидено, че „В случай на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно или при възникване на друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на СМР .... срокът за изпълнение на договореното СМР се удължава с периода на надлежно осъществено спиране на строителния процес“. Въпреки че не е съставен акт 10 за спиране на строежа изложеното съставлява обективна пречка за изпълнение на договорените работи, която не може да се вмени във вина на изпълнителя.

Ето защо дните с неподходящи метеорологични условия също трябвало да се съобразят при отговор на въпроса дали изпълнителят е бил в неизпълнение на договора и дали е допуснал забава.

Ищецът се позовава на Техническа спецификация, одобрена през 2014г от председателя на АПИ, която е била действаща и към процесния период и представя Справка изх.№ОД-03/391-1/19.05.2022г на НИМХ, от която се установявало, че за периода от 12.11.2020г до 30.11.2020г. е имало само 1 ден с температура на въздуха над 5 градуса по Целзий и 3 дни с регистрирани валежи. За м.12,2020г е имало 14 дни с валежи и само 3 дни с температура на въздуха над 5 градуса по Целзий. През м.01,2021г е имало 3 дни с температура на въздуха над 5 градуса по Целзий и с 11 дни с валежи. За 3 м.02,2021г е имало само 1 ден с температура на въздуха над 5 градуса по Целзий и 7 дни с валежи. За периода от 01 до 12.03,2021г не е имало нито един ден с температура на въздуха над 5 градуса по Целзий и е имало валежи, т. е. били налице неподходящи метеорологични условия, които са възпрепятствали изпълнението. В тази връзка ищецът твърди, че за посочения период срокът за изпълнение не е течал.

Наличието на единични дни с по-високи температури през този период не означавало, че изпълнението на обекта е било възможно. Договорените СМР са свързани с използването на тежка механизация, която се транспортира с ремаркета, платформи и една такава организация не може да бъде осъществена за един ден. Линейният график бил изготвен технологично и нямало как да се промени последователността на отделните действия при ремонта на трасето.

Върху съвкупността от обстоятелствата в първоначалната и в допълнителната искова молба, описващи поведението на ответника след подписване на договора и на Протокол обр.2 от 12.11.2020 г. ищецът основава, както главния си иск по чл.88 ЗЗД, така и другите два евентуални иска за заплащане на обезщетение, вместо изпълнение на осн. чл.79,ал.1 ЗДД, поради виновното неизпълнение от страна на ответника на договор, който не е развален или на обезщетение по чл. 268 ЗЗД – поради отказ на възложителя от договор, чието изпълнение е започнало, като тук се претендира именно печалбата, която изпълнителят не е могъл да реализира като един от компонентите на предвиденото в тази специална правна норма обезщетение.

Тук е мястото да се отбележи, че заявените от ищеца като „първи евентуален иск“ и „втори евентуален иск“ са на практика една и съща претенция, основаваща се на една от хипотезите на чл.79,ал.1 ЗЗД. Първата от тях е да се иска изпълнение, заедно с обезщетение за забава и втората – обезщетение за неизпълнение, каквото всъщност се търси от ищеца.

Използвания в ал.2 на чл.79 ЗЗД израз „обезщетение вместо изпълнение“ означава същото и предвижда една алтернативна възможност за длъжника в този случай – да предложи първоначално дължимото, заедно с обезщетение да забава, при съществуващ още интерес от изпълнението за кредитора.

Чл.79,ал.2 ЗЗД не съдържа основание за друг иск за обезщетение поради неизпълнение, различен от този по чл.79,ал.1,предл.второ, поради което и не следва да се приема да разглеждане такъв иск, определен от ищеца като „втори евентуален иск“.

Така надлежно предявените искове са три, съединени при условията на евентуалност и следва да бъдат разгледани в последователността, в която са заявени, като отхвърлянето на първия като неоснователен би било вътрешно процесуално условие за разглеждане на втория и т. н.

Сред фактическите основания и на трите иска са изложените от ищеца обстоятелства за отправено от ответника уведомление изх. №С-259/12.03.21г, че на основание чл.56, ал.З, т.2 от раздел ХУ прекратява договора, от датата на получаването на уведомлението, като го разваля едностранно поради достигане на максималния размер на неустойката по чл.34 във връзка с чл.56, ал.2, т.1 и чл.38 от Договора.

Ищецът твърди, че не бил съгласен с развалянето и отправил възражение peг.№С-265/16.03.2021г, „БМ ИНЖЕНЕРИНГ ГРУП ЕООД, в което посочил, че е започнал изпълнението, вкл. е ситуирал техника на територията на общината, която по нареждане на представител на същата е 4 била върната. Заявявал, че поема ангажимент за изпълнението на СМР и тяхното успешно приключване в договорения срок, но Община Стрелча не приела и не се съобразила с така направеното възражение, след което обявила нова обществена поръчка със същия предмет, а за изпълнител било определено трето лице, което и я изпълнило.

Освен това на 20.04.2021 г. община Стрелча предяви срещу „БМ ИНЖЕНЕРИНГ ГРУП ЕООД искова молба с цена на иска от 135 457,04 лв, от които:134 152,67 лв неустойка за пълно неизпълнение, изчислена като 10% от стойността на договор №Д-15/07.01.2020г, ведно със законна и мораторна лихва върху тази сума.

По образувано т.д. №704/21 г по описа на СГС, VI-2 състав с решение от 08.02.2022г исковата претенция на община Стрелча срещу „БМ ИНЖЕНЕРИНГ ГРУП ЕООД била уважена, като бил отхвърлен само иска за заплащане на мораторна лихва върху неустойката, но с решение №668/31.10.2022г по тд.№343/22г по описа на Софийски апелативен съд първоинстанционното решение било отменено в уважителната част и вместо него - постановено отхвърляне на исковите претенции на община Стрелча срещу „БМ ИНЖЕНЕРИНГ ГРУП ЕООД.

В решаващите мотиви на въззивното решение било прието, че „ в полза на Община Стрелча не е възникнало преобразуващото право да развали договора на посоченото в едностранното му изявление основание - поради достигане на максималния размер на неустойката по чл. 34 от него, доколкото такава въобще не се дължи“, което според ищеца означало, че уведомление изх.№С-259/12.03.21г на кмета на община Стрелча не е породило целеното действие и договор №Д-15/07.01.2020г не е бил развален поради неговото виновно неизпълнение, въпреки отправеното изявление за това.