Решение № 688 от 18.05.2023, Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 688

Варна, 18.05.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд -

Варна - XXXIII състав, в закрито заседание в състав:

Съдия:

МАРИЯ ГАНЕВА

Като разгледа докладваното от съдия МАРИЯ ГАНЕВА административно дело № 2812 / 2022 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Специализирана очна болница за активно лечение – доц. Г.“ ЕООД, ЕИК ********* , със седалище и адрес на управление гр. Варна , ул. „Х. П.“ № **, подадена чрез адвокат М.Т. , срещу заповед № 204/14.11.2022 г. на кмета на район „ Одесос“ при община Варна.

Подателят на жалбата твърди некомпетентност на издателя на атакуваното волеизявление поради отсъствие на делегираща заповед . Релевира се материална незаконосъобразност , тъй като адресатът на заповедта не е възложител или извършител на строителството . Изразява се несъгласие с констатацията на контролните органи за липса на одобрени проекти и разрешение за строеж предвид издаденото строително разрешение № О-160/22.11.2004г. на гл. архитект на район „ Одесос“. Според оспорващото лице строежът е търпим .

Липсата на учредено право на строеж или на ползване за процесната метална стълба не прави строежа незаконен.

На изложените основания се отправя искане за отмяна на атакуваната заповед с присъждане на разноски.

В открито съдебно заседание жалбоподателят не се явява , но се представлява от адв. Т. , който изразява становище зе нищожност на оспорения акт поради липса на ангажирани доказателства от насрещната страна по спора за обективна невъзможност на кмета на община Варна да изпълнява своите задължения на 11.08.2021 г. Твърди се отсъствие на характеристика на строеж на процесното стълбище, за което е разпоредено да се премахне. Претендира се присъждане на разноски съобразно представен техен списък.

Ответникът по жалбата – кметът на район“ Одесос “ при община Варна , чрез процесуалния си представител , оспорва жалбата. Депозира писмени бележки , в който аргументира своята теза за законосъобразност на издадената заповед по чл.225а от ЗУТ. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След съвкупната преценка на събраните по делото доказателства и въз основа на доводите и възраженията на страните, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

По допустимостта на жалбата съдът се е произнесъл с нарочно определение / л. 30 от делото/. При изследване на нейната основателност се констатираха следните обстоятелства:

До кмета на район „ Одесос „ при община Варна е бил подаден сигнал от гражданка заради нейно нараняване от стъпалата на търговски обект, намиращ се на тротоарната алея в гр. Варна, ул. „///“ № 30 /л. 4 от преписката/.

На 04.10.2022г. е била извършена проверка от служители на районната администрация, чиито резултати са обективирани в констативен протокол, в който е отразено, че изпълнената на място метална стълба не отговаря на предвидената такава по одобрени строителни книжа . Стълбището обслужва първи етаж от сграда , където има дрогерия , собственост на жалбоподателя / л. 16-17/.

Констативният протокол е бил връчен на жалбоподателя на 13.10.2020 г. / л. 19/ , който е подал писмено възражение / л.20-21/ , което е било разгледано от кмета на район „ Одесос“ – Варна и го е оставил без уважение с постановената негова заповед № 204/14.11.2022г., разпореждайки на основание чл. 225, ал.1 т.2 от ЗУТ премахване на стъблището от метална конструкция , обслужващо дрогерия с хомеопатични лекарствени кабинети , поради неговата незаконност / л. 1-2/.

Според събраните писмени доказателства с виза за проектиране № 676/26.04.1999 г. гл. архитект на район „Одесос“ при община Варна е разрешил на основание чл. 55 и 56 от ЗТСУ проектиране промяна на предназначение на жилище на първи етаж с отваряне на самостоятелен вход от балкона с едно стъпало извън очертанията на балкона. Според обяснителната записка към арх. проект от терасата към ул. „///“ се отваря вход с три стъпала с размери 20/30 см. , а първото стъпало с размери 80/30 см. се изрязва в терасата , стълбата е метална и се прибира вечер/ л. 14-22 /.

На 17.11.2004 г. е било издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация от гл. архитект на район „ Одесос “ , в което е вписано , че строежът е изпълнен в съответствие с РС № 152/03.05.1999 г. / л.

14 от преписката/.

На 22.11.2004 г. гл. архитект на район „ Одесос“ – Варна е издал разрешение за промяна на предназначение и преустройство на склад за готови лекарствени продукти в дрогерия / л. 12 от преписката/ , като видно от одобреният проект - част „Архитектура“ достъпът до обекта следва да се осъществи по стълба с 3 стъпала , които започват от ръба на терасата и са с размери / 20/30 см. / л. 48-99 от делото/.

На 10.02.2005г. е било издадено разрешение за въвеждане в експлоатация от гл. архитект на район „ Одесос“-Варна / л. 13 от преписката/.

Според заключението на СТЕ, неоспорено от страните и прието от съда като обективно предвид неговата кореспонденция с останалите събрани писмени доказателства , както и от поясненията на вещото лице в съдебно заседание, се установява, че процесното стълбище не съвпада с одобреното по разрешение за строеж № 152/1999г., тъй като е неподвижно , трайно закрепено за земята, докато според строителното разрешение металната стълба е подвижна и се прибира всяка вечер. Освен това процесното стълбище се състои от 6 стъпала, докато разрешената стълба е с 3 стъпала . Стълбата по РС от 1999г. заема 30 см. от тротоара, докато разпореденото за премахване стълбище - 1.50 м. Процесното стълбище не съответства и на издаденото строително разрешение № О-160/2004 г., тъй като с него е разрешено метално стълбище с три стъпала 20/30 см., докато на място има стълбище от 6 стъпала с размери 17/30 см., покрити с теракотени плочки . Според разрешението за строеж стълбата трябва да заема 60 см. от тротоара, докато разпореденото за премахване стълбище заема 1.50 м. Според вещото лице по проекта от 2004г. първото стъпало трябва да започва от ръба на терасата като разстоянието от терасата до тротоара е 105 см., а височината на трите стъпала по проекта е 60 см.

Според дадените обяснения от жалбоподателя в хода на процеса процесното стълбище е реализирано преди 2001 г. по изпълнение на разрешение за строеж № 152/03.05.1999 г. /л. 42 от делото/.

По повод дадено указание по чл.171, ал.5 АПК жалбоподателят не ангажира доказателства за подадено заявление за узаконяване на процесния строеж по реда на § 184 и 127 от ДР на ЗУТ / л. 30/.

Подателят на жалбата не твърди, че за отклонението в броя стъпала на процесното стълбище има изработен и одобрен екзекутив / л. 109 от делото/ .

Съгласно представена от ответника заповед №

2556/11.08.2021г. , издадена на основание §1 , ал.3 от ЗУТ кметът на община Варна е делегирал на районните кметове правомощието по чл.225а от ЗУТ / л. 23/.

Тази заповед е подписана от заместник-кмета на същата община, който според заповед № К-043/02.08.2021г. е замествал кмета на общината поради ползване на платен годишен отпуск от последния / л. 113 от делото/.

Изложената фактическа установеност налага следните правни изводи:

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2.

Според § 1, ал.3 от ДР на ЗУТ кметът на общината може да предостави свои функции по този закон на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската /районната / администрация.

В конкретния случай автор на обжалваната заповед е кметът на район „ Одесос „ , в чийто район се намира процесния обект.

Оспорващото дружество твърди некомпетентност на ответника поради нищожност на издадената заповед по делегиране от заместник-кмета на същата община № 2556/11.08.2021г. , който е действал при условията на заместване на кмета на общината , понеже не се събраха доказателства за обективна невъзможност на кмета да изпълнява своите задължения. Заявеното оплакване предполага косвен съдебен контрол за законосъобразност на заповедта за заместване К-43/02.08.2021г. Тази заповед е издадена от кмета на община Варна , с която възлага на на свой заместник да изпълнява неговите функции на 11.08.2021г.

Съгласно чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. В този контекст издателят на заповедта за заместване разполага с правомощието да издаде процесният вътрешнослужебен акт. От диспозитива на тази заповед ясно може да си извлече волята на нейния автор да възложи на свой заместник изпълнение функциите на кмет на 11.08.2021г. Съдебната практика разглежда невъзможността да се определи волята на издателя като порок, който влече нищожност на адм. акт , но настоящия случай не е такъв. На следващо място, съгласно чл. 38 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) орган на изпълнителната власт в общината е кметът на общината. Органи на изпълнителната власт в района и кметството са съответно кметът на района и кметът на кметството. Кметът на общината, както и кметовете на райони и кметства се избират пряко от населението за срок от 4 години при условия и по ред, определени със закон.

Кметовете на общини, райони и кметства имат всички права по трудово правоотношение освен тези, които противоречат или са несъвместими с тяхното правно положение. От цитираната по-горе разпоредба е видно, че кметът на община, район или кметство се избира пряко от населението, т.е. няма работодател по смисъла на Кодекса на труда. Следователно, разпоредбата на чл.

173 от КТ, съгласно която платеният годишен отпуск се ползва от работника или служителя с писмено разрешение на работодателя, не може да се приложи. При ползването на платен годишен отпуск от кмет на община, район или кметство се прилага т.н. уведомителен режим. Съгласно чл. 39 от ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, назначава заместник-кметове в съответствие с одобрената численост и структура на общинската администрация и определя техните функции. Кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. Кметът на общината и кметът на района могат да оправомощават заместник-кметове да изпълняват техни правомощия в случаите, когато това е предвидено в закон.

Анализът на цитираната правна регламентация налага извод, че по повод ползването на платен годишен отпуск от кмета на община Варна не се издава писмено разрешение от работодател и поради тази причина доказването на неговата обективна невъзможност да изпълнява своите задължения при ползване на платен годишен отпуск не се осъществава посредством писмено разрешение от работодател по смисъла на чл. 173 от КТ.

В обобщение издадената заповед за заместване №

К-43/02.08.2021г. не представлява недействителен адм. акт и делегирането на правомощие по чл.225а от ЗУТ на ответника от страна на заместник-кмета на община Варна , действал в условията на заместване на кмета на общината, е законен административен акт , основан не само на изрично нормативно правило за делегация - §1 , ал.3 от ЗУТ, но и на нарочна заповед по прехвърляне правомощие по чл.225а от ЗУТ / заповед № № 2556/11.08.2021г. на заместник-кмета на община Варна, замествайки кмета на същата община/. В този контекст е налице териториална , материална компетентност и такава по степен на автора на оспорения индивидуален адм. акт.

Съдебният орган намира, че заповедта е издадена при спазване на изискванията за форма на адм. акт. Същата е обективирана в предписаната от закона писмена форма . В разпоредителната част на заповедта се съдържа конкретизация на незаконния строеж, който следва да се премахне , адресати на задължението за доброволно премахване. Посочен е срок за изпълнение на това задължение и е дадено указание, че при липсата на такова ще се пристъпи към принудително изпълнение.

В мотивите на заповедта се обективират фактите, въз основа на които ответникът черпи своето право и задължение да разпореди премахване на незаконно строителство . Има и позоваване на относима правна регламентация в обстоятелствената част на заповедта . В обобщение формата на акта позволява ефективна съдебна проверка за неговата материална законосъобразност.