Решение № 440 от 13.07.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 440 гр. София , 12.07.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание на двадесет и първи април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Членове:

Людмила Цолова

Светла Станимирова

Женя Димитрова като разгледа докладваното от Светла Станимирова Въззивно търговско дело № 20211001000042 по описа за 2021 година

Производството е образувано по въззивна жалба на ищеца в първата инстанция НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ против решение №260018 от 21.10.2020 г. на Софийски окръжен съд, ТО, V състав, постановено по Т.д.№ 217/2019 г., с което е отхвърлен предявения от НАП срещу Община Горна Малина иск по чл.422 ГПК за признаване за установено, че общината дължи на държавата суми, съставляващи финансиране по програма ФАР, по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – външни дейности на Европейската общност от 11.10.2006 г., сключен между ответната община и МРРБ, подробно описан в решението.

Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и нарушение на съдопроизводствените правила. Жалбата е подробно мотивирана. Моли съда да го отмени и уважи иска като основателен и доказан.Претендира разноски.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от ответника Община Горна Малина чрез адв.В.Т. , в който излага подробни съображения за неоснователност на жалбата. Моли съда да потвърди решението като законосъобразно и правилно като краен резултат, макар да изразява известно несъгласие с мотивите на съда.Подробни съображения са развити в отговора.

Претендира разноски за въззивната инстанция.

Постъпил е и отговор от третото лице помагач на ищеца – МРРБ , чрез юрк.Л..Развива доводи за основателност на въззивната жалба.Моли съда 1 да отмени решението като незаконосъобразно и постанови друго, с което уважи предявения от НАП иск с правно основание чл.422 ГПК.

Софийският Апелативен съд, като провери обжалвания съдебен акт във връзка с оплакванията в жалбата и събраните доказателства, приема следното:

Въззивната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законния срок. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

Обжалваното решение на СОС е правилно и съобразено със закона.Съдът правилно е изяснил относимите към спора факти и въз основа на тяшх е стигнал до правилни и законосъобразни изводи, които настоящият състав напълно споделя и към които на основание чл.272 от ГПК препраща.

Установено е по делото и няма спор между страните, че на 11.10.2006г. между МРРБ като възлагащ орган и бенефициента по програма ФАР Община Горна Малина бил сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ с европейски средства - №BG2005/017-684.01.37/, към който са подписани три анекса /приложения/ - неразделна част от договора, както и 2 бр. авизо от 03.11.2006г., 2 бр. авизо от 09.11.2007г. и 2 бр. авизо от 29.09.2008г. На основание сключения договор на бенефициента е изплатена безвъзмездна финансова помощ в размер на 297 701.23 евро.

Страните са уговорили МРРБ в качеството си на възлагащ орган да предостави на ответника безвъзмездна финансова помощ за извършване на дейностите, описани в Анекс I към договора, а именно: „Възстановяване и подобряване на канализацията в Община Горна Малина след наводненията през 2005г.“. Срокът за изпълнение на дейностите е 16 месеца. Уговорено е всички тръжни процедури да бъдат организирани и проведени, съгласно българския Закон за обществените поръчки - ЗОП.

В анекс II е предвидено, че бенефициентът се задължава да върне на Възлагащия орган всички средства, надвишаващи окончателно дължимата сума в срок от 45 дни от получаването на искане за това /чл.18/.

С Решение № 062/16.02.2007г. Кметът на Общината е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет - „Възстановяване и подобряване на канализацията в Община Горна Малина след наводненията през 2005г.“, одобрил е обявлението за откриване на процедурата и документацията за участието в нея. Критериите за оценка и начина за определяне на тежестта им с комплексната оценка на кандидата са както следва: 1/Техническа оценка, в която е включен и срока за изпълнение 60 % тежест и 2/Финансова оценка - 40 % тежест. Посочена е и формулата, по която ще се оценяват офертите в условията за участие в конкурса.

2

На 27.03.2007г. е назначена комисия от 5 човека, която на същата дата да проведе процедура по разглеждане на постъпилите оферти и да излезе с протокол за определяне на изпълнител на обществената поръчка. От протокола на комисията от 03.04.2007г. се установява, че са подадени 5 оферти, като трима от участниците са отстранени поради несъответствие с условията на база на подадените документи. Разгледани са офертите на двама кандидати и същите са оценени съгласно обявените критерии за оценка на кандидатите, като СД „Проектстройинженеринг - Т. и П.“ е получило оценка 78.274 , а „Хидрострой - София“ ЕООД - 54.938.

Въпреки поставените оценки, на първо място е класирано дружеството „Хидрострой - София“ ЕООД, след взето становище на лице, изпълняващо инвеститорски контрол при ответника. Вземането на такова становище не е предвидено в условията за участие в открития конкурс според разпоредбите на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчкиНВМОП , /в сила от 01.07.2006 г. и отменена 01.04.2012 г./.

С Решение №111 от 10.04.2007 г./л.34/ Кметът на Община Горна Малина е одобрил класирането на кандидатите и обявяването на изпълнител в проведения открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка.

С Договор от 03.05.2007г. Община Горна Малина е възложила на спечелилия обществената поръчка „Хидрострой - София“ ЕООД да изпълни дейностите по проекта, като между страните не е спорно, че същите са изпълнени в срок. Всички документи, касаещи обществената поръчка, са изпратени незабавно на възлагащия орган МРРБ - Национален ръководител на Програма ФАР. На 07.05.2008 г. е издадено от ДНСК Разрешение за ползване на строежа № СТ- 12-397/07.05.2008г.

От писмо от 14.05.2008г. на Европейската комисия, ГД „Разширяване“ до Министерство на финансите се установява, че през 2007г. по възлагане на ЕК е извършен мониторинг от Ecorys Nederland B.V. на извадка от проекти, финансирани по 25 схеми за отпускане на субсидии.

Констатациите и препоръките от този мониторинг били съобщени на всяка Изпълнителна агенция /ИА/ през декември 2007г. Видно от приложенията към писмото е, че проекта на Община Горна Малина е с проблеми при управлението и изпълнението му, тъй като Общината е възложила изпълнението на проекта на лице, което е класирано на второ място, като Общината се е позовала на предишен опит с него. Изложено е, че последното не е критерий, заложен в условията за избор, изброени в тръжните документи. Посочено е още, че това представлява нарушение на процедурата по провеждане и възлагане на обществената поръчка. Доклад от 26.11.2013г. на ГД

Извършена е повторна проверка на ответника във връзка с проведената обществена поръчка от ГД „Управление на териториалното 3 сътрудничество“ - правоприемник на дирекция „Изпълнителна агенция Програма ФАР“ и е изготвен Доклад от 26.11.2013г. от който е видно, че при класирането на участниците той е приложил критерии, които не са били заложени в одобрената тръжна документация, което от своя страна е довело до промяна на класирането на участниците в процедурата и до избор на изпълнител, предложил по-висока цена. Предложено е да бъде регистрирана нередност и да бъде наложена на Община Горна Малина финансова корекция в размер на 5 % от цената на договора за СМР. Констатирано е, че проекта е изпълнен и на 07.05.2008 г. строежът е получил Разрешение за ползване № СТ- 12-397/07.05.2008г.

С писмо от 24.04.2014г. МРРБ уведомило ответника за одитния доклад на ЕК от 2007 г. и констатираната в него нередност, както и че се води кореспонденция с ЕК за уточняване размера на финансовата корекция, и след получаването на окончателно становище Община Горна Малина ще бъде информирана.

В писмо от 26.06.2014г./л.77/ до Министерство на финансите на РБ, Европейската комисия, ГД „Разширяване“ е посочила, че допуснатото от Община Горна Малина нарушение съставлява сериозно нарушение на процедурите по обществени поръчки, поради което финансовата корекция на Община Горна Малина следва да бъде в размер на 100 % от „стойността на грешката“ - 223 593 евро.

С Писмо изх. № 99-00-2-757/1/ от 01.08.2014г. /л.83/, МРРБ уведомило Община Горна Малина, че в срок от 45 дни от получаване на писмото, следва да възстанови общо сумата от 298 124 евро по посочена банкова сметка, която сума представлява 100 % финансова корекция по процесния проект. Писмото е получено от ответника на 09.08.2014г.

По делото не е спорно, че ответникът не е заплатил определената финансова корекция в нейната цялост. Поради това, на 30.03.2016г. от ищеца НАП е издаден Акт № 12 за установяване на частно държавно вземане /л.85/ в размер на 314 484.75 евро, от които: 297 701.23 евро главница; 16 360.75 евро - лихва за периода от 20.09.2014г. до 30.03.2016г. и 422.77 евро - начислена лихва по банковата сметка на проекта. Акта е получен в Община Горна Малина на 11.04.2016г., видно от приложената по делото обратна разписка.

Поради неизпълнение на задължението по горния акт, по заявление, подадено от НАП, на 22.06.2017 г. е издадена Заповед за изпълнение на парично задължение по реда на чл.417 от ГПК. По делото няма данни кога е подадено заявлението, но заповедта е издадена по ч.гр. дело №579/2017 г. на РС- Елин Пелин за 2017 г., т.е. очевидно заявлението е подадено през 2017 г.

В заповедното производство са претендирани част от задълженията, които са предмет и на настоящото дело по чл.422 ГПК. На основание чл.3, ал.7, т.6 4 от Закона за НАП, на агенцията е било възложено да предприеме действия по събиране на вземането.

От заключението на ВЛ по приетата ССЕ, неоспорено от страните, се установява, че МРРБ е заплатило на ответника по процесния проект сумата от 297 701.23 евро, както и че размерът на законната лихва за забава върху сумата от 297 701.23 евро, за периода от 20.09.2014г. до 30.03.2016г. е 16 360.75 евро.

При така установените факти правилно първоинстанционният съд е приел, че Община Горна Малина е нарушила националното законодателство при провеждане и възлагане на процесната обществена поръчка.Ответникът е класирал на първо място и сключил договор за изпълнение на дейностите по проекта с участник в тръжната процедура, който е получил по-нисък резултат при оценяване на офертата му от другия участник, получил повече точки.

Това представлява нарушение на чл.40, ал.3 от НВМОП /отм./, според който комисията класира участниците въз основа на резултатите, получени при разглеждане и оценяване на офертите. НВМОП /отм./ не предвижда възможност за изискване на становище от лице, външно за процедурата, както и съобразяване с това становище, още повече, когато това не е предвидено и в условията за провеждане на конкурса и критериите за оценка.

Правилно е прието, че това нарушение представлява „нередност“ по смисъла на европейското право - Регламент № 2988/95г. и води до засягане на финансовите интереси на ЕС. Този регламент въвежда общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза, с цел да се противодейства на действията, насочени срещу финансовите интереси на Съюза във всички области.

Понятието „нередност“ е дефинирано в чл.1, §2 от този регламент, като е посочено, че това е „всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход“.

Съгласно практиката на СЕС, (Решение от 26.05.2016 г. по съединени дела С- 260/14 и С-261/14, т. 46) понятието за „нередност“ по смисъла на чл.1, § 2 от Регламент № 2988/95г. трябва да се тълкува като отнасящо се не само до всяко нарушение на това право, но и до нарушаването на разпоредбите на националното право, които допринасят за обезпечаване на правилното прилагане на правото на Съюза в областта на управлението на финансирани със средства на Съюза проекти.