Решение № 866 от 13.07.2020, Административен съд - Бургас

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 866 град

Бургас, 13.07.2020 година

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети юни две хиляди и двадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Ч. Димитров при секретар И. Ламбова изслуша докладваното от съдията Димитров административно дело № 673 по описа за 2020 г. на Административен съд - Бургас.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4, вр. с чл. 26, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба от Община Бургас, с ЕИК *******, с адрес: гр. Бургас, ул.

"Александровска" № 26, представлявана от Д.Н. - кмет на Община Бургас против Решение № РД-02-36-221/05.03.2020 година за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1230, издадено от Деница Николова – заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (УО на ОПРР), с което на Община Бургас е наложена финансова корекция във връзка с установено нарушение при провеждане на открита процедура за строителство по реда на ЗОП с предмет "Изпълнение на строително-ремонтни работи – преустройство на съществуваща сграда в Център за обществена подкрепа в сграда с идентификатор *** по КК на гр. Бургас, находяща се в урегулиран поземлен имот УПИ VІ, кв. 21 по плана на ЦГЧ на гр. Бургас, с адрес ул. „Филип Кутев“ № 11", финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0026-С01, в размер от 5 % от върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-13 от

12.04.2019 г., с изпълнител „Термал инженеринг“ ООД, на стойност 254 000 лева без ДДС.

Според решението частта от финансовата корекция в размер на 15 240, 00 лв. с ДДС (петнадесет хиляди двеста и четиридесет), представляваща безвъзмездна финансова помощ, следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

Жалбоподателят заявява, че финансовата корекция е незаконосъобразна, доколкото същата не е съобразена с целта на закона, наложена е при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Излага подробни възражения, относно липсата на извършени нарушения, както и липсата на вреда по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски включително и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът

- ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не се явява и не се представлява. По делото е представена преписката.

Представено по делото е и писмено становище, с което се оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана и моли за присъждане на направените разноски, в размер на 450 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Д. Николова, УО на ОПРР 2014-2020 – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", като управляващ орган и Община Бургас като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-5.001-"Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца", с рег. №: от ИСУН - BG16RFOPOO1-5.001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г., за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0026 "Създаване на условия за разкриване на 5 нови социални услуги на територията на община Бургас" (л. 78-87).

Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Бургас е провела "открита" процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Изпълнение на строително-ремонтни работи – преустройство на съществуваща сграда в Център за обществена подкрепа в сграда с идентификатор *** по КК на гр.

Бургас, находяща се в урегулиран поземлен имот УПИ VІ, кв. 21 по плана на ЦГЧ на гр. Бургас, с адрес ***".

С

Решение за откриване на процедура № 3130 от дата 01.11.2018 г. на заместник - кмета на Община Бургас било поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка. Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00797-2018-0048. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – Община Бургас е сключен следният договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-13 от 12.04.2019 г., с изпълнител „Термал инженеринг“ ООД, на стойност 254 000 без ДДС. (л. 101-108).

По делото е приложен и контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника (л. 37-62).

Във връзка с извършения предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключените договори с бенефициент Община Бургас, в Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1230. Според констатациите на органа на първо място възложителят не е спазил условията за определяне на по-дълъг срок за получаване на офертите при откриване на процедурата – нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2 от ЗОП, налице е ограничително изискване спрямо участниците в обединенията, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.

59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, и на трето място – методиката за оценка е незаконосъобразна.

С уведомително писмо изх. № 99-00-6-1009(1)/28.01.2020 г. (л. 64-71) УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за регистрирания сигнал за нередност и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В уведомителното писмо били изложени констатациите на служителя, извършил контролната проверка, за установените нарушения от проведената "открита процедура" по ЗОП.

С писмо изх. № 04-00-310(56)/12.02.2020 г., в отговор на уведомителното писмо, заместник - кмета на Община Бургас, е възразил срещу налагането на финансова корекция и е изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 1230. С писмото са оспорени изцяло съдържащите се в уведомителното писмо констатации (л. 72-77).

След приключване проверката по сигнал за нередност заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР е издал решението, оспорено в настоящото производство, като чрез информационната система ИСУН същото е доведено до знанието на кмета на Община Бургас на 05.03.2020 г., видно от разпечатка от кореспонденцията (л. 35). С оспореното решение органа е приключил сигнала, като е установил допуснати от бенефициента - Община Бургас нарушения на Закона за обществените поръчки, а именно:

1.

Нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.2 от ЗОП – определеният от възложителя срок за получаване на оферти е незаконосъобразен, предвид неизпълнение от страна на възложителя на задължението му да определи по-дълъг срок за получаване на офертите при откриване на процедурата. Според изложените в решението правни мотиви определеният от възложителя допълнителен срок от един ден не може да е достатъчен и създава предпоставка за пречка пред потенциално желаещите да участват в процедурата, да реагират своевременно, като се запознаят с обекта и с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите. Посочено е също така, че изискването на възложителя за задължителен оглед на обекта е непропорционално и неотносимо към предмета на поръчката и това изискване ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели.

2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл.3,ал.3 ЗКС и чл.

2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – наличие на ограничителен и непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията. Според изложените в решението правни мотиви в определените от общината условия за участие необосновано се ограничава участието на стопански субекти като това води до нарушение на основните принципи на чл. 2 от ЗОП. УО на ОПРР посочва, че поставеното от възложителят условие в документацията за участие, раздел V, т. ІІІ, „Всяко от лицата изпълняващо строителство, трябва да притежават съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС“, създава предпоставки за дискриминиране на участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС.

Изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава потенциални участници, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано лице.

3. Нарушение на чл. 70, ал.7, т.1, т.2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП, във вр. чл. 2, ал.2, и чл. 2, ал. 1, т.1 от ЗОП. Според УО, възложителят е заложил незаконосъобразна методика за оценка, което необосновано ограничило участието на определен кръг лица в процедурата и води до неравно третиране. Според мотивите в решението, възложителят е поставил ограничително изискване спрямо лицата, предложени от участника за „Ръководител екип“, „Технически ръководител“ и „Контрол по качеството“, през последните 5 години да са били на подобна позиция на изпълнени обекти – ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение , като за първите две позиции е въведено и допълнително изискване – сградите да са минимум „пета категория“ с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Законът не поставя изискване за конкретен времеви период, в който да е придобит професионален специфичен опит на лицата, включени в екипа. Спрямо посочените експерти възложителят е поставил три кумулативно изискуеми условия – да е бил на подобна позиция на обект с обществено предназначение, минимум V категория и с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Възложителят е заложил скала за оценяване по отношение на експерта „Контрол на качеството“, която скала е неясна, водеща до объркване и създаваща условия за неравно третиране на участниците. По отношение на показателя „Работна програма за изпълнение на строителството“ УО на ОПРР приема, че така формулираната методика нарушава разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. Б от ЗОП. Неясно формулирани изисквания към работната програма и субективни критерии водят до нарушения на чл.70, ал.

7, т. 2 от ЗОП. Утвърдената методика залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е нарушение на чл. 33, ал.1 изр. 2 от ППЗОП.

Нарушенията общо са квалифицирани като нередност по т. 11 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.