Решение № 172 от 09.11.2023, Административен съд - Ямбол

РЕШЕНИЕ

№ 172/9.11.2023 г.

Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Ямбол - II състав, в съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Съдия:

ВАНЯ

СТОЯНОВА

При секретар ВЕЛИНА МИТЕВА като разгледа докладваното от съдия ВАНЯ СТОЯНОВА административно дело № 20237280700225 / 2023 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕСФУ) по жалба на Община Ямбол, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.*********** № 7, представлявана от В.Р.- Кмет на Община Ямбол, чрез К.П. – юрисконсулт в отдел „Правни дейности“ в Община Ямбол срещу Решение № РД-02-36-870/25.07.2023г. на Зам. министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството. С решението е приключен Сигнал за нередност № 2217, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка чрез Публично състезание по ЗОП с предмет „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ и паркинг; и Втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б.“ и спортна зала „Д.“, чрез реконструкция на съществуваща пергола“.

В резултат на процедурата е сключен договор BG16RFOP001-1.017-0008-C01-S- 02 от 29.12.2022 г. с изпълнител „Главболгарстрой“ АД на стойност 5 236 396,40 лв. без ДДС, предмет на договора Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ и паркинг; и Втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б.“ и спортна зала „Д.“, чрез реконструкция на съществуваща пергола“.

Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.017-0008-С01 „Ремонт и модернизация на Младежки културен център“.

С издаденото решение

Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 към МРРБ е наложил на Община Ямбол финансова корекция в размер на на 201 493,34 лв. с

ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор №127 / BG16RFOP001-1.017-0008- C01-S-02 от 29.12.2022 г. с изпълнител „Главболгарстрой“ АД, гр. *. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на АДБФП № РД-02-37-22 / 22.06.2021 г. в размер на 4 029 866,76 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

В жалбата се излагат подробни съображения за това, че административният акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което се иска да бъде отменен като такъв, както и да се присъдят направените по делото разноски.

В съдебно заседание оспорващата страна Община Ямбол, се представлява от юрисконсулт К.П., редовно упълномощена, която оспорва изцяло решението на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което на община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения договор с изпълнител „Главболгарстрой“ АД. Поддържа изложените в жалбата съображения и моли да бъде отменен оспорвания административен акт и да бъдат присъдени в полза на община Ямбол разноски по делото. Представя писмени бележки.

Ответника по жалбата– Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 към Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно призована не изпраща процесуален представител. Депозира писмено становище с вх. № 1926 от 29.08.2023г., чрез процесуалния си представител В.З.-ст. юрисконсулт, в което излага съображенията си за законосъобразност на издадения адм.акт.

Претендира присъждане на разноски.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

Община

Ямбол е бенефициент по Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001- 1.017-0008-С01 за изпълнение на проект Ремонт и модернизация на Младежки културен център - гр. Ямбол". В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б." - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б." и паркинг; и Втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б." и спортна зала „Д.", чрез реконструкция на съществуваща пергола". В резултат на получен сигнал за нередност и след извършена проверка по сигнала УО на ОПРР е определил финансова корекция, предмет на настоящото оспорване.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 2217 е извършена проверка на процедурата за възлагане на обществена поръчка с цитирания по-горе предмет са установени нередности, а именно незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразна методика за оценка, като размерът на финансовата корекция е определен на 5% от сключения договор след провеждане на процедура на публично състезание по ЗОП, с изпълнител „Главболгарстрой“, АД, на стойност 5 236 396,40 лв. без ДДС.

Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.017-0008-С01 „Ремонт и модернизация на Младежки културен център“.

По делото освен адм. преписка по издаване на оспореното решение, изпратена от адм. орган, се представиха и приеха и всички документи по проведената обществена поръчка от оспорващата страна-община Ямбол.

Хронологично, в изпълнение на договора е проведена обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 2,т. 1 във връзка с чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП - публично състезание, с предмет посочен по-горе. Номер на поръчката в РОП: 00339-2022-0057. С решение на В.Р.- кмет на община Ямбол, е открита процедура по реда на чл. 20 ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание с предмет:

„Строително-монтажни работи за „Основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ - Етапно изграждане: Първи етап - основен ремонт на Младежки културен център „Г.Б.“ и паркинг и втори етап - изграждане на пасарелка между Младежки културен център „Г.Б.“ и спортна зала „Д.“, чрез реконструкция на съществуваща пергола“.

Участници, допуснати до отваряне на ценовите предложения са : „Гео кри“, ЕООД, „И. - 19“ ЕООД и „Главболгарстрой“ АД Отстранен е участник „Амес 71“

ЕООД, поради предоставяне на оферта, неотговаряща на предварително обявените условия на поръчката В резултат на процедурата е сключен договор BG16RFOP001-1.017-0008-C01-S- 02 от 29.12.2022 г. с изпълнител „Главболгарстрой“ АД на стойност 5 236 396,40 лв. без ДДС, с посочения предмет.

Административният орган е констатирал нарушения допуснати от бенефициента - Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р.- кмет при провеждане на процедурата по ЗОП, изразяващи се в следното:

-незаконосъобразен критерий за подбор - нарушение на разпоредбите на чл.63, ал.1, т.2 във връзка с чл.59, ал.2 и чл. 2, ал.2 от ЗОП.

-незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б) от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.

Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5%.

Според сигнала, по първия незаконосъобразен критерий за подбор се сочи, че възложителят е поставил изискване участникът да разполага с „Длъжностно лице по безопасност и здраве - да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени“. Наредба № 3 е общият нормативен акт, който регламентира изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, а специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). Съгласно чл.5, ал.2 от Наредба №2 координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на чл. 5 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Удостоверения за квалификация за експерт Длъжностно лице по безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. В тази връзка авторът на сигнала прави извод, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е незаконосъобразно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Границите на съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 ЗОП), доразвити в чл. 63 от ЗОП. В случая възложителят е поставил изискване за наличието на удостоверение, която не произтича от нормативната уредба и не е обоснована с оглед спецификата на предмета на поръчката. В сигнала се твърди, че така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно, направен е извод, че е налице нарушение, което ограничава конкуренция. С оглед на това в сигнала е констатирано допуснато нарушение на чл.63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

Възложителят е поставил изискване участникът да разполага с „Експерт по контрол по качеството - да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени“. За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. В тази връзка авторът на сигнала счита изискването предложеният експерт да има преминато обучение за неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Освен това не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация придобита в чужбина. С поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници. Налице е ограничително условие, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.С оглед на това в сигнала е констатирано допуснато нарушение чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.