Решение № 146 от 10.01.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 146 гр. София, 10.01.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 100-ЕН СЪСТАВ, в публично заседание на пети юли през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: ЯНД при участието на секретаря ДВН като разгледа докладваното от ЯНД Административно наказателно дело № 20221110205292 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по жалба, подадена от А. А. Б., чрез адв. Л. К. от САК срещу предупреждение № 11-01-845//2021 от 23.03.2022г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), въз основа на АУАН № 11-01-845/14.10.2021г., с който е констатирано нарушение на чл. 17, ал. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С обжалвания акт жалбоподателят е предупреден, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизане в сила на предупреждението, за това друго нарушение, ще му бъде наложено предвиденото в закона наказание.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на обжалваното наказателно постановление и се иска неговата отмяна. Твърди се, че нарушение не е извършено. Излага се довод за допуснати съществени процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на обжалваното 1 предупреждение без да се посочват конкретни такива.

В съдебно заседание жалбоподателят А. А. Б., не се явява, в края му се представлява от адв. К., надлежно упълномощена. Същата представя писмено становище. Иска от съда да отмени обжалваното наказателно постановление по изложените в него съображения. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Въззиваемата страна Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – редовно призован не се явява, представлява се от юрк. Х, която счита, че обжалваното наказателно постановление е правилно и законосъобразно и иска от съда да го потвърди. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени и гласни доказателства, приема за установена следната фактическа обстановка:

Със заповеди на директора на АДФИ № ФК-10-959/22.07.2021г., № ФК10-985/30.07.2021г. и № ФК-10-1055/19.08.2021г. било възложено, спряно и възобновено извършването на финансова инспекция на Българското национално радио (БНР).

При извършената финансова инспекция се установило следното:

На 05.03.2020 г. между БНР, представлявано от А. Б. – генерален директор и АВ – икономически директор в качеството му на купувач и „********“ АД, представлявано от ХЯ - изпълнителен директор в качеството му на продавач е сключен договор № 80-13. Съгласно уговореното в него, продавачът продава закупена от него активна нетна електрическа енергия на купувача, съобразно изготвените от него графици за доставка за следните обекти: БНР, ************ и БНР, ***************. Цената за един MWh закупена електрическа енергия от купувача, е в размер на 127,00 лв./MWh, без в нея да са включени ДДС, акциз, такси за достъп и пренос, такса „задължение към обществото“, без мрежови такси и други плащания, определени от ECO и/или от съответния Мрежови оператор и/или регулаторните органи. Посочено е, че в случай, че настъпи промяна в законодателството или съществено изменение във факторите на ценообразуване на свободния пазар на електроенергия, цената за MWh закупена електрическа енергия подлежи на актуализиране. Плащането на 2 дължимите суми се извършва по банков път в рамките на 10 календарни дни след издаване на фактура.

При извършената проверка се св. М. П. (актосъставител) и колегите и установили, че за удостоверяване на извършените доставки на електрическа енергия, изпълнителят е представял фактури, в които са отразени стойностите на акциза и задължения към обществото. При проверка на издадените за периода 8 броя фактури се установило, че единичната цена на MWh без ДДС не надвишава договорената. Дължимите по фактурите суми са преведени от БНР на „********“ АД с 8 броя платежни нареждания.

Видно от предоставена справка с изх. № 2-725/23.09.2021 г., за периода от 01.03.2020 г. до 30.06.2020 г. въз основа на сключения договор за доставка на нетна електрическа енергия е извършен разход в размер на 72 576,45 лв. без ДДС /87 091,76 лв. с ДДС/, който попада в стойностния праг на чл. 20, ал.

2, т. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагат реда за възлагане чрез публично състезание или пряко договаряне, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 - от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката – в конкретния случай, които имат стойност от 70 000 лв. до 271 000 лв. без ДДС.

Сключването на посочения договор било наложено от обстоятелството, че на 08.03.2020г. изтичал срокът на договор № ЗОП-12/ 08.03.2018 г. и договор № ЗОП-13/ 08.03.2018 г. При извършена проверка на обявлението за приключване на договор за обществена поръчка се установило, че по сключените два договора (№ ЗОП-12/08.03.2018 г. и № ЗОП- 13/08.03.2018 г.) са изплатени общо 569 048,47 лв. без ДДС, както следва: по договор ЗОП13/08.03.2018 г. – 132 628,74 лв. и по договор ЗОП-12/08.03.2018 г. - 436 419,73 лв.

Възлагането на нова поръчка със същия предмет фигурира в плана за възлагане на обществени поръчки за 2019 г., приет с решение на УС на БНР на 17.01.2019 г. Съгласно същия план, процедурата за възлагане на поръчката е трябвало да бъде стартирана през месец ноември 2019 г. Въпреки това, към 09.03.2020 г. възлагането на такава поръчка не е започнало.

Жалбоподателят А. Б. встъпил в длъжност като Генерален директор на Българското национално радио, след избор направен с Решение № РД-05-4 от 3

22.01.2020 г. на Съвета за електронни медии, считано от 27.01.2020г.

На 13.02. 2020г. е внесено предложение от икономическия директор на БНР за провеждане на процедура по реда на ЗОП с предмет: „Доставка на електрическа енергия СрН и НН по свободно договорени цени за нуждите на БНР и избор на координатор на балансираща група по две обособени позиции“. Със заповед № 71-97/21.02.2020 г. на генералния директор на БНР е назначена комисия, която да изготви техническа спецификация. Тъй като обособена позиция № 2 „Доставка на електрическа енергия СрН и НН по свободно договорени цени за нуждите на РРС Благоевград и РТВЦ Благоевград и избор на координатор на балансираща група“ се отнася до обект, стопанисван от два възложителя – БНР и Българска национална телевизия /БНТ/ — и съответно се възлага съвместно, са предприети действия, насочени към подписване на споразумение за съвместно възлагане на поръчката. На 23.03.2020г. между БНР и БНТ е подписано споразумение по чл. 8, ал. 1 от ЗОП, по силата на което БНР да възложи поръчката и от името на БНТ.

В изпълнение на чл. 44, ал. 1 от ЗОП, на 27.03.2020 г. в профила на купувача на БНР е публикувана Покана за пазарни консултации.

Документацията за възлагане на обществената поръчка е утвърдена от УС на БНР. След изтичане на указания в поканата срок за представяне на индикативни ценови предложения, на 02.04.2020 г. процедурата е регистрирана в Системата за предварителен контрол чрез случаен избор на АОП. По партидата на възложителя под идентификационен номер 003492020-0004, на 30.04.2020 г. е изпратено за публикуване решение за откриване на процедура и обявление за обществена поръчка с предмет: „Доставка на електрическа енергия СрН и НН по свободно договорени цени за нуждите на Българското национално радио и избор на координатор на балансираща група по две обособени позиции: 1. Доставка на електрическа енергия СрН и НН по свободно договорени цени за нуждите на БНР - гр. София и избор на координатор на балансираща група; 2. Доставка на електрическа енергия СрН и НН по свободно договорени цени за нуждите на РРС Благоевград и РТВЦ Благоевград и избор на координатор на балансираща група“. Видно от обявление за възлагане на поръчката на 13.10.2020 г. са сключени договор № 9-110/13.10.2020 г. и договор № 9-109/13.10.2020 година.

4

От горепосоченото се установява, че към 05.03.2020 г. (датата на сключване на договор № 80-13 с „******** “АД), на възложителя е било известно, че сключените на 08.03.2018г. договори за доставка на електроенергия, след проведената процедура по ЗОП изтичат на 08.03.2020г както и тяхната стойност, въпреки което не е предприел действия за своевременно провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на електроенергия.

Предвид гореизложеното, на 05.03.2020 г. (датата на сключване на договор № 80-13 с „********“ АД), в гр. София, А. А. Б., в качеството си на генерален директор на Българско национално радио /БНР/ и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, като е сключил договор № 80-13 с „********“ АД, гр. София, е възложил обществена поръчка за доставка на активна нетна електрическа енергия без да приложи процедура „публично състезание“ или „пряко договаряне“, съобразно стойността на доставката по договора в общ размер на 72 576,45 лв. без ДДС (87 091,76 лв. с ДДС), при наличие на основания за това.

Предвид установеното за извършеното нарушение е съставен АУАН № 11-01-845/14.10.2021г.. Същото е квалифицирано по чл. 17, ал. 1 във вр. с чл.

20, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Същият е връчен на жалбоподателят чрез процесуалния му представител адв. К. на 10.11.2021г. Въз основа на АУАН и позовавайии се на чл. 28 от ЗАНН, адмистративнонаказващият орган е издал обжалваното предупреждение № 11-01-845//2021 от 23.03.2022г., на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което А. А. Б. в качеството си на генерален директор на БНР и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за обществените поръчки, е предупреден, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизане в сила на предупреждението, за това друго нарушение, ще му бъде наложено предвиденото в закона наказание.

Предупреждението е връчено по пощата на 29.03.2022г.

Горната фактическа обстановка, съдът изведе въз основа на събраните по делото гласни доказателствени средства – показанията на св. П. и 5 писмените такива, както следва - заповед № ФК-10-959/22.07.2021 г. на директора на АДФИ; заповед № ФК-10-985/30.07.2021 г. на директора на АДФИ; заповед № ФК-10-1055/19.08.2021 г. на директора на АДФИ; справка за отговорните длъжностни лица при БНР № 2-667/24.08.2021 година; справка за отчетените разходи за доставка на електроенергия за периода от 01.03.2020 г. до 30.06.2020 година; договор № 80-13/05.03.2020 година; разпечатка от Регистъра на обществените поръчки; писмо с вх. № 1665/29.09.2021 г. до генералния директор на БНР; писмо изх. № 2776/07.10.2021 г. от генералния директор на БНР; обявление за приключване на договор ЗОП-13/08.03.2018 г. и договор ЗОП- 12/08.03.2018 г. - разпечатка от Регистъра на обществените поръчки; решение за откриване на процедура разпечатка от Регистъра на обществените поръчки; обявление за възложена поръчка - разпечатка от Регистъра на обществените поръчки; констативен протокол от 14.10.2021 година.

При така установеното от фактическа страна, съдът достигна до следните правни изводи:

По допустимостта на жалбата, съдът намира, че същата е процесуално допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, изхожда от легитимирано лице и е насочена срещу подлежащ на обжалване акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, в това производство районният съд следва да провери законността на обжалваното НП, т.е. дали правилно е приложен както процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал.1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН. В изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни в пределите на тяхната материална и териториална компетентност по смисъла на чл. 261, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и приложената към материалите на делото заповед № 3МФ-30/19.01.2022 г. на Министъра на финансите, в предвидените в ЗАНН давностни срокове. Налице е и редовна процедура по връчването на АУАН на жалбоподателя. Предупреждението също е връчено надлежно на санкционираното лице, но и по правило това обстоятелство има отношение единствено към началото на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, но не и към законосъобразността на неговото издаване, което 6 предхожда връчването му.