Решение № 920 от 17.05.2019, Административен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н

И Е

Номер 920 от 17.05.2019 г. град Бургас

В ИМЕТО НА

НАРОДА

Административен съд – Бургас, втори състав, на втори април две хиляди и деветнадесета година в публично заседание в следния състав:

Председател: Станимир Христов при секретаря Биляна

Недкова, като разгледа докладваното от съдия

Христов административно дело номер 11 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Бургас, с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, Булстат *********, представлявана от Димитър Николов – кмет против Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което за установени нередности по сигнал рег. № 683 на жалбоподателя в качеството му на бенефициент е наложена финансова корекция, представляваща 25% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г. с изпълнител “Ню Левъл Архитектс” ООД. Административният акт се оспорва с твърдението, че наложената финансова корекция е незаконосъобразна, доколкото същата не е съобразена с целта на закона, а също така е наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуалния си представител юрисконсулт З. Х., поддържа жалбата на основания, посочени в нея и претендира разноски; ангажира допълнителни доказателства, представя писмени бележки

Ответникът – Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (РУО на ОПРР) се представлява в процеса от юрисконсулт Запрян Игнатов, който представя административната преписка, оспорва жалбата като неоснователна и иска присъждане на разноски по списък по чл. 80 от ГПК (л.

95). Представя писмени бележки.

Жалба вх. № 16/02.01.2019 г. (л. 2), с която настоящият съд е сезиран, е постъпила директно в деловодството на Административен съд – Бургас в законоустановения срок. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна с правен интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я възприема като неоснователна.

След анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства, съдът намира за установена следната фактическа обстановка:

По делото се установява, че между Община Бургас в качеството на бенефициент и Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), представлявано от РУО на ОПРР е сключен Административен договор (л. 47) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ОПРР, процедура на директно предоставяне на помощ BG16RFFP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Бургас“, част от процедура BG16RFFP001-1.001-039 “Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.004-0001-С01 № РД-02-37-23/24.08.2016 г.

Представен е Контролен лист за законосъобразност на сключен договор по реда на чл. 20, ал. 4 от ЗОП (директно възлагане), за извършена проверка на 06.11.2018 г. от старши сътрудник по „Управление на Европейските проекти и програми“ (УЕПП) и главен експерт. Проверяващите служители са достигнали до извода, че при провеждането на процедурата се установяват нарушения, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции.

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с предмет: Авторски надзор на обект "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" - филиал, к-с Лазур", по договор № BG16RFOP001-1.004-0001-С01 по ОПРР, копие на съставения контролен лист е изпратен до началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (КОПН) при Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) – приложение 9-7Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР (НУИОПРР), съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

С Писмо изх. № 99-00-6-1296/20.11.2018 г. (л. 33) РУО на ОПРР уведомява кмета на Община Бургас, че в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на АДПБФП, финансиран по ОПРР, по който Община Бургас е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 683 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В писмото са посочени обекта на сигнала и описание на нарушението; изразено е становището на УО на ОПРР по отношение на основателността на сигнала за нередност и е направен анализ на нарушението от правна страна. Посочено е още, че в двуседмичен срок от получаване на писмото, Община Бургас има възможност да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

Видно от известие за доставяне R

PS 1040 07NHNV F (л. 37), писмото е получено от Община Бургас на 22.11.2018 г.

С Писмо изх. №

04-00-408/36/04.12.2018 г. Община Бургас е представила писмено възражение срещу регистрирания сигнал за нередност, респ. наложената финансова корекция. В писмото се излагат възражения, че проектирането и авторския надзор не могат да се възлагат в една обществена поръчка, като се посочват основните задължения на проектанта по договор за проектиране, както и конкретните условия и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството. Въвеждат се твърдения, свързани с факта, че училищата са публични възложители по ЗОП, поради което не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 3 от ЗОП. Община Бургас в качеството си на бенефициент, счита, че изводът на УО на ОПРР за наличие на нередност е неправилен и незаконосъобразен. Твърди се още, че възложителят не е допуснал свободно избиране на изпълнител на авторски надзор, а също така, че не е налице незаконосъобразен ред за възлагане на дейностите по проектиране и авторски надзор и надвишаване на допустимите прагове по чл. 14, ал. 4 от ЗОП.

Според бенефициента определянето на обхвата на предмета на обществените поръчки, свързани със строителство и проектиране не попада в приложното поле на Закона за устройство на територията (ЗУТ). Съдът намира за необходимо да отбележи, че във възражението бенефициента приема, че основната констатация, съдържаща се в сигнала за нередност се отнася до СОУ „Кирил и Методий“, което не отговаря на действителността, тъй като обекта на поръчката е свързан с ЦДГ 2 "Ханс Кристиян Андерсен" - филиал, к-с Лазур".

От приложената Форма за изчисление на финансова корекция № 552/17.12.2018 г. (л. 68) се установява, че УО на ОПРР е определил корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по процесния АДПБФП, която представлява 5 250,00 лева с ДДС, като е посочил начина на нейното определяне.

С Докладна записка ПРР № 1307/18.12.2018 г. (л. 43) началникът на отдел КОПН, ГД СППРР уведомява РУО на ОПРР за приключилата проверка по сигнал за нередност рег. № 683 по Регистъра на сигнали и нередности. В докладната записка е представена административна информация; информация по сигнала за нередност; първоначално предприети мерки по сигнала за нередност и новопостъпила информация; анализ на нарушението от правна страна, като се предлагат мерки в тази връзка.

С Писмо изх. № 99-00-6-1296(2)/19.12.2018 г. (л. 23) РУО на ОПРР е уведомил кмета на Община Бургас за приключването на производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Към писмото е приложено Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г. Видно от известие за доставяне R PS

1040 07DYA6 K (л. 24), писмото заедно с решението са получени в Община Бургас на 27.12.2018 г.

С Решение № РД-02-36-1631/19.12.2018 г. РУО на ОПРР установява нередност по „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ от Приложение 1 към чл.

2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; установява, че нарушението е допуснато от бенефициента Община Бургас като същото е по смисъла на чл. 2, ал.

1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.) и определя финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по № BG16RFOP001-1.004-0001-C01-U-19/14.02.2017 г. с изпълнител „Ню Левъл Архитектс” ООД, ЕИК ********* на стойност не повече от 17 500,00 лева без ДДС с предмет „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 „Ханс Кристиян Андерсен” - филиал, к-с Лазур”. Изчислената финансова корекция е в размер на 5 250,00 лева с ДДС следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. В мотивите на решението е разгледан сигнала за нередност, като са съобразени нормите на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) и ЗУТ. РУО на ОПРР достига до извода, че възложителят не може свободно да избере изпълнителя на авторски надзор по СМР на обекта, а е длъжен да сключи договор с лицето, изготвило проекта. Съща така предвид стойността на поръчката за проектиране и прогнозната стойност на поръчката за авторски надзор, общата прогнозна стойност е над праговете по чл. 14, ал. 4 от ЗОП (отм.) и изисква възлагане по реда на гл. 8а от ЗОП (отм.). В решението са изложени подробно твърденията на бенефициента, изразени в писмо изх. № 04-00-408/36/04.12.2018 г. относно липсата на нарушения, респ. липсата на нередност. В решението се установява, че УО на ОПРР приема заключенията и мотивите в сигнала за допуснато от възложителя Община Бургас нарушение на материалния закон, което се квалифицира като нередност и счита, че не са представени нови доказателства и факти, които да не са били известни към момента на осъществяване на контрола. В обжалваното решение е направен анализ на твърденията на бенефициента и са изложени мотиви защо същите не могат да бъдат приети. Изложени са мотиви и относно установеното нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета. чл.

2, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм). РУО на ОПРР приема, че най-близката до нарушението нередност е тази по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/ услуги/доставки“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и определя размер на финансовата корекция от 25 %.

С Уведомление за нередност № 537/21.12.2018 г. (л. 67), отдел КОПН е уведомил отдел ФУК за наложената финансова корекция, като дължимата сума следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Недоволен от така постановеното решение, жалбоподателят оспорва същото с доводи за неправилно приложение и тълкуване на съответния материален закон, както и за противоречие с целта на закона. Според жалбоподателят не е налице систематична свързаност между дейностите по проектирането и последващия авторски надзор. Посочва още, че описаните нарушения нямат финансово отражение и за същите не следва да се налагат финансови корекции, поради което се иска да бъде отменен акта за наложена финансова корекция.

В първото по делото съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя представя допълнителни доказателства, както следва:

-

Оферта от „АДМ студио“ ООД, гр. Самоков от 25.04.2015 г. (л. 109), като цялостната сума за проектиране по всички части е на стойност 23 880,00 лева с ДДС.

-

Оферта от „Люмиел“ ЕООД, гр. Бургас от 27.04.2015 г.

(л. 108 и л. 111), като стойността на пълния проектантски хонорар е в размер на 23 880,00 лева с ДДС.