Решение № 106 от 10.05.2019, Окръжен съд - Добрич

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 106 ,10.05.2019 година, град Добрич

В ИМЕТО

НА НАРОДА

ДОБРИЧКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД,гражданско отделение

На десети април две хиляди и деветнадесета година

В открито заседание в следния състав :

Председател : ДИАНА ДЯКОВА

Членове : ДЕСИСЛАВА НИКОЛОВА

ЖЕЧКА МАРГЕНОВА при секретаря Павлина Пенева като разгледа докладваното от съдията Десислава Николова въззивно граж-данско дело № 156 по описа за 2019 година намира следното:

Производството е образувано по реда на член 258 и сл. от ГПК, по въззивна жалба с вх.№ 3006/12.02.2019 г. ( по регистратурата на ДРС) на ищеца П.И.П. *** чрез пълномощника му – адвокат Н.А. от ДАК срещу Решение № 97 от 21.01.2019 г. на Добричкия районен съд по гр.д.№ 2545/2018 г., отхвърлящо предявения от него осъдителен иск за обезщетение за неизползван платен годишен от-пуск за посочения в решението брой дни за 2015 и 2016 г. и за част ( до 10.06.2017 г. ) от 2017 г. на основание член 224,ал.1 от КТ.

В жалбата се излагат факти за : избора на ищеца за председател на кооперацията от решение на 24.03.2012 г. ; прекратяване на правоотноше-нието с изтичане на мандата и неизползване на платения отпуск поради обективни причини . Оспорва се изводът на съда, че между страните не е възникнало трудово правоотношение като изведен при нарушение на про-цесуалния закон ( не са допуснати всички поискани с исковата молба и в съдебно заседание доказателства ) и материалния закон – член 83,ал.1 от КТ . Избирателното тяло е възложило , а избраният е приел да изпълнява платена длъжност и при съгласуване между тях са определени всички дру-ги елементи от съдържанието на трудовия договор : възнаграждение, ра-ботно време и отпуск . Липсата на изрично правило от устава на коопера-цията не изключва учредяването тъкмо на трудово правоотношение. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго за уважаване на претен-цията.

В отговор на Земеделска кооперация на частни стопани „ А.С.” ,село С. жалбата се оспорва с доводи, че изводите на съда са съобразени с доказателствата по делото, закона и задължителна-та съдебна практика. Без да има решение на ОС или УС или правило от Ус-тава на кооперацията за уреждане на отношението с председателя като трудовоправно, то е гражданскоправно , а правилото на член 83,ал.1 от КТ е неприложимо. В алтернатива се поддържа, че обезщетение се дължи само за 4 дни неизползван платен годишен отпуск според приетото допълнително заключение, но то е погасено по заявеното евентуално възражение за прихващане с вземанията на кооперацията.

Иска се присъждане на разнос-ки.

При проверката на обжалваното решение с оглед оплакванията в жалбата, отговора и доводите на въззиваемата страна и съобразно член 269 от ГПК въззивният съд намира, че то е валидно, процесуално допустимо, неправилно в една част и правилно в друга.

В исковата молба въззивникът твърди, че от избора му за председа-тел на кооперацията – ответник между страните е възникнало трудово пра-воотношение. Към прекратяването му на основание член 325,ал.1,т.8 от КТ на дата 10.06.2017 г. , той не е използвал 17 дни платен годишен отпуск за 2015 г. ; 32 дни платен годишен отпуск за 2016 г. и 6 дни платен годишен отпуск за част от 2017 г. и има право на обезщетение по член 224,ал.1 от КТ в размер от 4 698,83 лева ( на база среднодневно брутно трудово въз-награждение от 85,43 лв. ), което не му е изплатено от работодателя и по-ради това иска осъждането му да го заплати, ведно със законните лихви.

В отговора на исковата молба ответникът оспорва продължителност-та на полагащия се на ищеца платен годишен отпуск и на неизползваната част от него. При платен годишен отпуск от 20 работни дни ( вместо 32 ра-ботни дни , както е твърди ищецът ) за 2015 и за 2016 г. и от 9 работни дни за част от 2017 , неизползваният отпуск за 2015 година е 5 дни ( 20 -15 ) ; за частта от 2017 г. е 5 дни ( 9 – 4 ) и няма неизползван отпуск за 2016 г.

, за-щото ищецът е ползвал отпуск реално в 32 дни или в 12 дни свръх полага-щите му се 20 дни . Отрича правното действие на допълнително споразу-мение № 20 от 19.04.2012 г. за определената с него продължителност на платения годишен отпуск ( 20 дни редовен и 12 дни допълнителен ) поради сключването му от ищеца лично и като представител на кооперацията. Зая-вено е възражение за плащане на обезщетението за неизползваните 5 дни платен годишен отпуск за 2017 г. , ведно с възнаграждението за м. юни 2017 г. и евентуално възражение за прихващане с две вземания на ответни-ка ( уточнени по основание и размер в молба с вх.№ 16507/27.08.2018 г. ) : от връщане на сумата в размер от 1 025,16 лева , надплатено възнагражде-ние по член 177,ал.1 от КТ за 12 дни, в които ищецът е ползвал платен годишен отпуск за 2016 година без да има право на това и от връщане на сумата в размер от 427,15 лева , надплатено обезщетение по член 224,ал.1 от КТ за неизползван платен годишен отпуск за 2017 г.

Правилно първоинстанционният съд е установил, че с решение на общото събрание на ответната кооперация от 24.03.2012 г. въззивникът е избран за председател. Изводът му, че породеното от избора правоотно-шение не е трудово , е обоснован с липсата на изрично предвидена в Зако-на за кооперациите, акт на МС и устава на кооперацията ( служебно при-ложен от съда въз основа на обявения в търговския регистър акт ) възмож-ност за възникване на трудово правоотношение.

Основание за оправомощаването на едно лице за председател на коо-перация е изборът му от Общото събрание – член 15,ал.4, т.2а във връзка с член 26,ал.1 от ЗК. Съдебната практика по приложението на член 88,ал.2 от КТ, част от която са решение № 93 от 3.07.2015 г. по гр.д.№ 5507/2014 г. и решение № 729 от 30.11.2010 г. по гр.д.№ 20/2010 година , двете на ІІІ г. о. на ВКС , приема , че правната уредба по член 83- 87 от КТ има субсиди-арно приложение , ако в правните източници по член 88,ал.1 от КТ : закон, акт на МС или устав не е предвидено друго . Ако в тях има правила за то-ва, че за изпълнението на функциите по член 26,ал.2 от ЗК на председателя не се дължи заплащане от кооперацията ( безвъзмездността изключва тру-довия характер на правоотношението ) или се дължи заплащане при усло-вията на договор, различен от трудовия , правоотношението от избора не е трудово. При липса на такива правила в закона или устава изборът е осно-вание за възникване на трудово правоотношение по силата на член 86, ал.1 от КТ.

Съгласуваното определяне на размера на трудовото възнаграждение по член 107 от КТ е необходимо условие за възникването му, но не е тру-дов договор по член 61 и сл. от КТ.

Първоинстанционният съд е допуснал неправилно приложение на закона – член 88,ал.2 от КТ . Няма правно значение липсата на правило в Устава на кооперацията за сключване с председателя на трудов договор .

Има правно значение липсата в закона, акт на МС или в устава на правила за уреждане на отношенията между кооперацията и председателя с дого-вор, различен от трудовия. В тези правни източници, включително в прие-тия устав на кооперацията, доказателството за който е събрано по делото , няма такива правила. Следователно не е изключено прилагането на прав-ната уредба по глава V, раздел ІІІ на КТ. Учреденото въз основа на избора правоотношение е трудово. Съдът е следвало да установи осъществени ли са или не фактите, твърдени от ищеца като основание на иска и от ответни-ка като основание на възраженията му в необходимата поредност.

Със споразумението от 19.04.2012 г. ,сключено от избрания тогава на длъжността „ председател “ въззивник лично за себе си като служител и като представител на кооперацията – работодател са определени видовете платен годишен отпуск и размерите им : 20 дни - редовен и 12 дни – допъл-нителен. Като органен представител на работодателя председателят изявя-ва неговата воля ,а не своята воля като лице, различно от представлявания съгласно постановките по т.2 от ТР № 3/2013 г. на ОСГТК на ВКС . Няма договаряне сам със себе си в хипотезата по член 107 от КТ , за да се при-лага забраната по член 38,ал.1 от ЗЗД . Споразумението от 19.04.2012 г. об-вързва страните за уговорените по вид и и продължителност платени го-дишни отпуски по член 155 ,ал.1 и член 156,ал.1 от КТ.

Според заключение от 1.11.2018 г. по съдебно – счетоводната екс-пертиза от полагащите се на въззивника като платен годишен отпуск : 32 дни за 2015 г.; 32 дни за 2016 г. и 13 дни за 2017 г., използвани са : 29 дни от отпуска за 2015 г. и 16 дни от отпуска за 2016 г. и не е използван отпус-кът за 2017 г. Към прекратяването на трудовото правоотношение на дата 10.06.2017 г. е налице неизползван платен годишен отпуск от : 3 дни за 2015 г.; 16 дни за 2016 г. и 13 дни за 2017 г. Констатациите на вещото лице по размера на използвания отпуск не са оспорени.

Допълнително заключение е поискано от ответника и възложено от съда за ново определяне на наличния към прекратяването неизползван от-пуск за 2015,2016 и за част от 2017 г. при условие ,че не се съобразява раз-мерът на отпуска по споразумението от 19.04.2012 г., а се съобрази опреде-леният в закона – член 155, ал.2 от КТ размер от 20 дни. При изготвянето на допълнителното заключение вещото лице си е послужило с различни от първото заключение данни за размера на използвания отпуск ( 20 дни в 2015 г., 21 дни в 2016 г. и 4 дни за 2017 г. ). То не следва да се възприема по две съображения . Първо, размерът на отпуска е този по споразумението с оглед преценката на въззивния съд за неоснователност на възражението на ответника срещу правното му действие, защото не съставлява договоря-не на въззивника със себе си и като представител на кооперацията. Второ, крайните изчисления са направени извън поставената задача при различни от първото заключение данни за размера на използвания платен годишен отпуск.

При това положение на база констатациите по т.4 и по т.5 от първо-началното заключение за неизползвания отпуск за 2015 г., 2016 г. и за част от 2017 г. и за размера на начисленото среднодневното брутно възнаграж-дение за месец май 2017 г., предхождащ прекратяването на правоотноше-нието - 93,98 лева , въззивникът има право на обезщетение по член 224, ал.1 от КТ за неизползвания отпуск от 3 дни за 2015 г. в размер от 281,93 лева ; за неизползвания отпуск от 16 дни за 2016 г. в размер от 1 503,65 ле-ва и за неизползвания отпуск от 13 дни за 2017 г. в размер от 1 221,71 лева, съгласно т.5 от това заключение .

По възражението за плащане на обезщетението за неизползване на отпуска за 2017 г. : с разходен касов ордер от 24.08.2017 г. на въззивника е заплатена след удръжки

( за данъци, осигурителни вноски ) сумата от 1 237,36 лева. Съгласно начисленията по ведомостта за месец юни 2017 г. платеното включва освен трудово възнаграждение и обезщетение по член 224,ал.1 от КТ в размер от 854, 30 лева или в нетен ( защото е облагаем доход по ЗДДФЛ ) размер от 768,87 лева. С това плащане е погасено час-тично вземането за обезщетение за неизползвания отпуск за 2017 г. , непо-гасеният остатък ( 1 221,71 лева – 854,30 лева ) е 367,41 лева . Следовател-но вземането на въззивника за обезщетение за неизползвания отпуск за 2015,2016 и за част от 2017 г., се равнява на 2 152,99 лева.

По заявеното като евентуално възражение за съдебно прихващане с насрещните вземания на кооперацията : с оглед констатациите по т.4 от първоначалното заключение въззивникът е ползвал само 16 дни от плате-ния годишен отпуск за

2016 г. Имал е право на общо 32 дни, а не 20 дни , както твърди въззиваемата кооперация. Не е ползвал този отпуск в другата му част от 16 дни , макар да е имал право на това. Това изключва изплаща-нето от кооперацията на възнаграждение по член 177 ,ал.1 от КТ без осно-вание при негово отсъствие за какъвто и да е период като надхвърлящ из-ползван изцяло размер на този отпуск. Кооперацията няма насрещно взе-мане в размер от 1 025,16 лева от връщане на надплатено възнаграждение за 12 дни над ползвания платен годишен отпуск за 2016 г.

Платеното на стойност от 854,30 лева по вземането на въззивника от обезщетение по член 224, ал.1 от КТ за неизползван платен годишен от-пуск за 2017 г. в размер от 1 221,71 лева не е достатъчно, както се прие по- горе, за пълното му погасяване. Това изключва част от него да е надпла-тена . Кооперацията няма и другото заявено насрещно вземане в размер от 427,15 лева като платено без основание. Щом и двете вземания по съдеб-ното възражение за прихващане на ответника не са възникнали до прик-лючване на съдебното дирене във въззивното производство , не са налице предпоставките по член 103- член 105 от ЗЗД за погасяване на вземането на въззивника от обезщетение по член 224,ал.1 от КТ , дължимо в размер от 2 152,99 лева и то следва да му се присъди, ведно с поисканите законни лихви, считано от 18.06.2018 година. След частична отмяна на обжалва-ното решение за отхвърлянето на иска по член