Решение № 20 от 11.01.2022, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ ……………………….

……………………………..,

Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Деветнадесети състав в открито съдебно заседание на седемнадесети ноември две хиляди и двадесет и първа година в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: МАРИЯНА БАХЧЕВАН при секретар Румела Михайлова изслуша докладваното от съдията административно дело № 1404/2021г.

Производството е по чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, образувано във връзка с жалба от Регионална инспекция по околната среда и водите /РИОСВ/ гр.Варна срещу решение от 07.06.2021г. на ръководителя на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС 2014-2020/, с което е определена финансова корекция в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност в размер на 21 596.52 лева (179971 лева /стойността на проекта/ х 1.2 /ДДС 20%/ = 215965.20 лева х 10% финансова корекция = 21596.52 лева/ ).

Съдът е съобразил становището на ответника с вх.№13292/10.09.2021г. и е приел, че обжалваното решение от 07.06.2021г., което е предмет на жалбата на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите гр. Варна, с което е наложена финансова корекция на бенефициента в лицето на РИОСВ гр.Варна е подписано от В.

К.– Ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда“. Видно от заповед № РД – 553 от 27.05.2021 г. на Министъра на околната среда и водите В. К.е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на ОУ по ОП „Околна среда за периода 2014 – 2020 г.“, която е главен директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, която ГД „Оперативна програма околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган по ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“ съгласно чл. 33 ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите и решение № 792 на Министерски съвет от 17.12.2013 г. за определяне на органи отговорни за управлението, контрола, координацията и одитите на Европейските структурни и инвестиционни фондове, други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014 – 2020 г.

В придружително писмо вх.№9836/30.06.2021г. /изх.№11-00-289 от 28.06.2021г./ и в писмо с вх.№16806/15.11.2021г. на ответната страна във връзка дадено от съда указание, за становище по приложението на чл. 27 ал. 3 от ЗУСЕСИФ, е отбелязано, че тази разпоредба е неприложима и е подчертано, като са изложени подробни аргументи, че страните по делото не се намират в една административна структура. Същото становище е застъпено и в жалбата на РИОСВ – Варна. Следователно, решение от 07.06.2021г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което е определена финансова корекция срещу РИОСВ – Варна подлежи на съдебен контрол.

В жалбата са изразени аргументи срещу финансовата корекция относно неправилното приложение на материалния закон. Жалбоподателят смята, че е необоснован извода на УО на ОПОС досежно незаконосъобразността на методиката за оценка и в частност по отношение на начина на извършване на оценяването по подпоказател Ое

„Организация на екипа“ и оспорва твърдението на административния орган, че в тази част методиката за оценяване противоречи на чл.70 ал.5 и ал.7 във връзка с чл.2 ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Изтъква, че този подпоказател не ограничава необосновано участието на лица в обществената поръчка. Сочи, че актът е немотивиран, защото не е посочена разпоредбата на чл.33 ал.1 предл.2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, но изводите на управляващия орган по отношение на почти всички надграждащи компоненти възпроизвеждат тази забранителна императивна норма. Жалбоподателят смята, че административният орган е приложил двоен стандарт при констатирането на финансови корекции и се произнася разнопосочно по идентични казуси, което въвежда в заблуда бенефициентите при идентифицирането и прилагането на добри практики и опит в изготвянето на документации за възлагане на обществени поръчки. Дава за пример обществена поръчка, на МОСВ: „Изготвяне на планове и стратегически документи в областта на управлението на отпадъци с включени две обособени позиции“ по проект „Разработване на стратегически документи за програмен период 2021-2027г.“ с ИСУН BG16M1OP002-6.002-0012-C01, открита с решение №247/19.12.2019г. Твърди, че методиките за оценяване са изключително сходни – има дори текстове, които са напълно еднакви, но за проведената процедура няма наложена финансова корекция. Иска отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на сторените по делото съдебни разноски.

Ответникът - главен директор на Главна дирекция

„Оперативна програма околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, изпълняващ функциите на Управляващ орган по ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“ в писмени бележки с вх.№17476/26.11.2021г. оспорва жалбата като неоснователна и иска да бъде отхвърлена и в негова полза да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размера, определим по реда посочен в придружително писмо вх.№9836/30.06.2021г. /изх.№11-00-289 от 28.06.2021г./. Подчертава, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган на основание решение на Министерски съвет №792/17.12.2013г. и Постановление на Министерски съвет №364/02.06.2014г., съгласно чл.33 ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ /приет с ПМС №208 от 27.09.2017г./. Смята, че финансовата корекция е определена правилно по реда на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Подчертава, че при издаване на оспореното решение са спазени административно-производствените правила, като е дадена възможност на бенефициента да представи възражение по основателността и размера на финансовата корекция. Ответникът смята, че фактическата обстановка е изяснена по правилата на чл.35 и чл.36 от АПК и актът е постановен в съответствие с чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, като отговаря и на изискванията за форма и мотиви по чл.59 ал.2 от АПК, които са изложени допълнително и в писмо изх.№3-015-0002-2-458/12.05.2021г. Изтъква, че правната квалификация на нарушението – нередност по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е дадена правилно и почива на установените фактически обстоятелства. Смята, че актът е издаден при спазване на чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013г. и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз по дело С-406/14 и дело С-465/10.

С обжалваното решение от 07.06.2021г. на главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, изпълняващ функциите на Управляващ орган по ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“ е наложена финансова корекция в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност в размер на 21 596.52 лева (179

971 лева /стойността на проекта/ х 1.2 /ДДС 20%/ = 21 5965.20 лева х 10% финансова корекция = 21 596.52 лева/ ) в размер на 10% по договор №ОПВ-Д-13/25.02.2021г. на стойност 179 971 лева без ДДС с изпълнител „БГБИОМАС“ ЕООД и с възложител - жалбоподателя РИОСВ – Варна в качеството му на бенефициент по проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 „Дейности за подобряване на състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по проведена процедура за възлагане чрез публично състезание по Закона за обществените поръчки за слуга с предмет: „Избор на изпълнител за експертна помощ“. Финансовата корекция е наложена поради извършено нарушение по чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП и съставлява нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, попадаща в категорията, разписана в т.11 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изм. ПМС №202/2019г. За да наложи финансовата корекция, УО на ОПОС е приел, че методиката за оценка и по специално начинът на определяне на оценка по технически подпоказател Ое „Организация екип“ е неясен, подлежащ на нееднозначно тълкуване, което предполага неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция. С петте надграждащи елемента, наличието/липсата на които повлиява върху присъждане на съответния брой точки по скалата, не се дава възможност да се оцени обективно равнището на изпълнение, предложено във всяка оферта, а се оценява пълнотата и начина на представяне на информация в оценяваната с подпоказател „Ое“ част на техническото предложение. Според контролният орган това не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които комисията ще прилага при оценката, тъй като начинът за оценяване наличието/липсата на компоненти от 1 до 5 подлежи на свободна интерпретация от членовете на комисията с оглед субективното им възприятие. Посочено е в акта, че възложителят е поставил критерии за възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участници по конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като е отчетена липсата на конкурентна среда, били са подадени две оферти, само една от които е отговаряла на критериите за подбор /арг. т.11 б.“б“ от приложение №1 към цитираната наредба/.

Финансирането на проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 „Дейности за подобряване на състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, одобрен със заповед №РД-ОП-60/03.09.2020г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. /оправомощен със заповед №РД-ОП-11 от 04.02.2020г. на министъра на околната среда и водите/ е по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-3.015 „Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони“ от ОП „Околна среда 2014-2020г.“, приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“. Максималната прогнозна стойност на поръчката е 190 000 лева без включен ДДС.

Според представените документи, жалбоподателят като бенефициент по цитирания проект е открил обществена поръчка „Избор на изпълнител на експертна помощ“ с основен CPV код 71541000, представляваща избор на екип от външни експерти с необходимата квалификация и опит за успешно управление и отчитане по проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 „Дейности за подобряване на състоянието на влажни зони Дуранкулашко езеро и Шабленско езеро“. В описанието на предмета на обществената поръчка на стойност 179 971 лева без ДДС е посочено, че екипът по управлението му трябва да се състои от 4 члена – ръководител, технически секретар, експерт счетоводител и експерт биолог. Критериите за възлагане на обществената поръчка – публично състезание са: критерии за качество – оценка на професионалната компетентност на екипа за изпълнение /Пк/ - 32 т., организация на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката /Ое/ - 32 т., цена – 36 т. Сключен е договор за възлагане на обществената поръчка № ОПВ-Д-13/25.02.2021г. между

РИОСВ – Варна и „БГБИОМАС“ ЕООД.

Видно от обжалваното решение и изявлението на пълномощника на ответника Светлана З. в съдебното заседание на 17 ноември 2021г., изпълнителят по въпросната обществена поръчка е избран въз основа на утвърдената от директора на РИОСВ – Варна документация, която съдържа раздел VІ „Критерии и методика за оценка“, който е методиката за оценка съобразно избрания критерий за възлагане по чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП, заради която е наложена финансовата корекция. Според констатациите на УО на ОПОС, изложени в писмо изх.№3-015-002-2-458/12.05.2021г. възложителят РИОСВ – Варна е одобрил незаконосъобразна методика за оценка в частност начинът на определяне оценката по техническия подпоказател Ое „Организация на екип“ е в противоречие с чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2, т.3 б.“б“ от ЗОП във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП.

След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства и предвид доводите и възраженията на страните, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

Страните по делото не спорят по фактите, а единствено по тълкуването и прилагането на закона, което определя спора като правен.

В методиката е записано, че комплексната оценка за всеки участник се изчислява по следната формула: Ко /комплексна оценка е 100 точки/ = Пк /оценка на професионалната компетентност на екипа за изпълнение 32 точки/ + Ое /оценка на организацията на екипа, на който е възложено изпълнението на поръчката 32 точки/