Решение № 526 от 18.08.2020, Административен съд - Плевен

Р Е Ш Е Н И Е

№ 526/

18. Август 2020г., гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав

На петнадесети юли 2020г. в публично съдебно заседание в състав:

Председател: съдия Елка

Братоева

Съдебен секретар: Милена Кръстева

Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 365/2020г. по описа на съда и на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Образувано е по жалба на Община Червен бряг, представлявана от Кмета Ц.К.срещу Решение № /23.03.2020г. на Гл.Директор на Главна Дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ – Ръководител на УО на ОПОС, с което на осн. чл. 73 ал.1 и ал.3 вр. чл.9 ал.5 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Червен бряг в размер на 25% от засегнатите от нарушенията допустими разходи по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от ЕСИФ от стойността на сключен договор за обществена поръчка № 98-00-91/22.02.2019г. с изпълнител „Червен бряг 2018“ ДЗЗД на стойност 6 525 262,41 лв. без ДДС.

Жалбоподателят, чрез юрисконсулт И., оспорва решението за налагане на финансовата корекция като незаконосъобразно и иска неговата отмяна като излага доводи за неправилност на фактическите констатации за нарушения на ЗОП при неправилно тълкуване и прилагане на закона от УО. Оспорва правната квалификация на сочените нарушения, както и на нередностите, съответно начинът на определяне на размера на финансовата корекция. Сочи, че неправилно е определена основата на финансовата корекция. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът, чрез юрисконсулт Т. изразява становище за неоснователност на жалбата като поддържа съображенията, изразени в мотивите на оспореното решение. Претендира присъждане на разноски съгласно приложения списък.

Като съобрази приетите по делото доказателства, становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр. чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Решението за финансова корекция е връчено на

24.03.2020г. Жалбата е подадена чрез куриер на 02.04.2020г. в законния срок за съдебно обжалване от активно легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Община Червен бряг е бенефициент по сключен с МОСВ

Договор № Д-34-116/01.11.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. за изпълнение на проект „Укрепване на свлачища“ в кв. Бунджовица.

С оспореното решение за финансова корекция е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище № 14.8050.01, засягащо път III-3006

/Плевен-Радомирци-Червен бряг/ при входа на гр. Червен бряг“ и сключен в резултат на поръчката Договор № 98-00-91/22.02.2019г. с изпълнител „Червен бряг-2018“ ДЗЗД на стойност 6 525 262,41 лв. без ДДС, финансиран изцяло със средства по ОПОС, при което са установени 5 бр. нарушения с финансов ефект, определена е финансова корекция поотделно за всяко едно от тях по пропорционалния метод от стойността на договора и е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора , представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за установени шест нарушения по ЗОП при провеждане и възлагане на обществената поръчка с писмо изх. № 4-003-0009-2-166/02.03.2020г. Възползвал се е от правото си да подаде писмени възражения с писмо от 16.03.2020г., които са подробно обсъдени в решението за финансова корекция, но са счетени за неоснователни от управляващия орган, с изключение на последната констатация по т.6, за която възражението е уважено.

Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73 ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ.

Според чл. 70 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т.9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

В Глава четвърта са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49 ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Решението е издадено от В.К. – Главен

Директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, определена със Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. на Министъра на ОСВ за ръководител на управляващия орган на оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г. В този смисъл РФК е издадено от компетентен орган.

Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициента възражения и доказателства, с което са изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция.

В мотивите са посочени констатираните пет нередности със съответното правно и фактическо основание. И петте констатирани нередности, за които е наложена финансовата корекция се отнасят за разходите по Договор № 98-00-91/22.02.2019г. с изпълнител „Червен бряг 2018“ ДЗЗД , на стойност 6 525 262,41 лв. без ДДС, финансиран изцяло със средства по ОПОС видно от приложения договор с МОСВ и писмо от ответника /л.73/.

За всяка от петте нередности е определена финансова корекция, представляваща процент от допустимите разходи по засегнатия договор.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, при констатирането на нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва, затова е определена една обща финансова корекция за всички нарушения в размер на 25 % върху допустимите разходи по засегнатия договор.

Договорът е сключен след проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП. В процедурата са участвали двама кандидати, единият от които е бил отстранени на осн. чл. 107 т.2, б. „а“ вр. чл.101 ал.5 от ЗОП, заради несъответствие на представеното техническо предложение с предварително обявените условия от възложителя – не отговаря на минималните изисквания към съдържанието на документацията за участие в обществената поръчка, техническите спецификации, инвестиционните проекти и методиката за оценка на офертите.

До оценка на ценовата оферта е допуснат само един участник – „Червен бряг 2018“ ДЗЗД, който е получил максимален брой точки – 100 по обявените критерии и методика за оценяване, определен е за изпълнител и с него е сключен договора.

Процедурата по ЗОП за избор на изпълнител е приключила с влязъл в сила индивидуален административен акт, въз основа на който е бил сключен договора с избрания изпълнител.

В хода на изпълнение на дейностите по проекта управляващият орган е упражнил предварителен контрол, включително и за спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е започнал процедура за администриране на нередност.

Извършената проверка за нередност е предварителна преди верифициране на плащането. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая е била инициирана от управляващия орган при извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка по ЗОП с влязъл в сила индивидуален административен акт за възлагането й.

Решението за финансова корекция е издадено от ръководителя на управляващия орган на програмата и в този смисъл – от съответния компетентен орган.

Преди издаването на решението управляващият орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от управляващия орган при издаване на решението, но частично са приети за неоснователни, тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП по отношение на пет от констатациите за нередност. В хода на производството не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Първата установена нередност по т. 1 – е доказана от материалите по делото и правилно е квалифицирана от УО като нарушение на чл. 100 ал.7 т.1 вр. чл.2 ал.1 т.1 и т.4 ЗОП. По същество установените от УО факти не се оспорват от бенефициента и възложител по обществената поръчка, а се оспорва правната квалификация и се поддържа липса на нарушение на правилата на ЗОП. Състои се в това, че Община Червен бряг в качеството си на възложител на обществената поръчка е въвела изцяло нов показател за оценка в раздел IV Критерий за възлагане на поръчката, методика за определяне на комплексната оценка на офертите, като се изменя наименованието на показател П1 и изцяло се променя надграждащото основание по т.4 от методиката като се добавя ново изискване, което представлява съществено изменение на изискванията към кандидатите, тъй като критериите по които ще се оценяват техните технически предложения се променят и е необходимо те да съобразят офертите си с изменените изисквания, а това води до утежняване на условията за участие. В този случай съгласно чл. 100 ал.7 т.1 ЗОП възложителят е следвало да удължи срока за получаване на офертите и това императивно изискване не е било спазено и е довело до нарушение на принципите, прогласени в чл. 2 ал.1 т.1 и т.4 ЗОП – равнопоставеност и недопускане на дискриминация, публичност и прозрачност при възлагане на обществената поръчка, тъй като потенциалните кандидати са били лишени от възможност да подготвят офертите си в съответствие с новите изисквания. Правилно нарушението на ЗОП е квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нарушение на българското законодателство по възлагане на обществената поръчка, тъй като бенефициента в качеството на възложител е извършил съществена промяна в документацията за участие, конкретно в методиката за оценка на офертите, без да удължи срока за подаване на оферти, което е нанесло вреда на предоставените средства от европейските фондове, тъй като е ограничило конкуренцията и възможността за избиране на изгодна оферта. Нередността правилно е квалифицирана като нарушение по т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и е определена финансова корекция за констатираното нарушение в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, т.е 10 % от стойността на договора, тъй като финансирането е изцяло с предоставената безвъзмездна помощ от ОПОС 2014-2020г.

Разпечатката съдържа 43 от 68 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/17776b0a-04c6-44ed-bf78-20ceddb50ade