Решение № 115 от 20.06.2022, Административен съд - Ямбол

Р Е Ш

Е Н И Е № 115/20.6.2022 г. гр. Ямбол

В ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският административен съд, четвърти състав, в публично заседание на тридесет и първи май две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател: В.Бянова-Нейкова

Секретар:Ст.Гюмлиева разгледа докладваното от съдията адм.д № 89 по описа за 2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба от „Водоснабдяване и канализация”ЕООД - Ямбол, гр. Ямбол, ул. „Д-р Петър Брънеков“ №20, представлявано от управителя инж. С.Р., срещу Решение от 25.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ - Г.С., в качеството й на и.д. Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в структурата на Министерство на околната среда и водите.С решението се определя обща финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % и по двете обособени позиции, от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от

ЗУСЕСИФ, по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020”, на стойност 5 430 600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д. 2020" на стойност 3 312 198,80 лв. без ДДС.Определя се на бенефициента „Водоснабдяване и канализация”ЕООД, гр.Ямбол сума за възстановяване в общ размер на 82 847,02 лв.

(22091.0 лв. по договора за ОП1 и 60755.99 лв. по договора за ОП2), представляващи стойността на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по договорите.

С жалбата се твърди:

І.Нищожност, евентуално недопустимост на обжалвания административен акт с позоваване на:

1.отрицателна предпоставка по смисъла на чл.27, ал.2, т.1 от АПК за допустимост на административното производство – с писмо с изх.№1-016-0003-2-759/16.11.2020г. бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Ямбол е уведомен, че при осъществения последващ контрол за законосъобразност по сключените договори: Договор за ОП 1 № ПР-Д-10/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение

"Д. 2020", на стойност 5 430 600 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 № ПР-Д-11/ 26.10.2020 г. с изпълнител Обединение "Д.

2020" на стойност 3 312 198,80 лв. без ДДС, не са установени нарушения на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция.

2.непроведено производство по реда на чл.99 и следв. АПК

3.случаят не попада в хипотезата на чл.74 от ЗУСЕСИФ, при наличието на която е допустимо размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, доколкото с първоначалното решение в хипотезата: писмо с изх.№1-016-0003-2-759/16.11.2020г. не е извършена финансова корекция.

ІІ.Материална незаконосъобразност на издадения административен акт, поради следното:

1.Относно първото констатирано нарушение на националното законодателство, твърдяно нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки(ЗОП), във вр. с чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите(ЗКС).

РУО на ОПОС поддържа тезата си, че е налице ограничителен критерий за подбор при участие на неперсонифицирани дружества, заложен от бенефициера - след като законодателят е предвидил в нормативните актове възможността в обединението само един от участниците да е вписан в ЦПРС за изискуемата категория строеж, то неоснователно възложителят е ограничил тази възможност като е поставил условие всеки от участниците в обединението да има въпросната регистрация за четвърта група, първа/втора категория строежи. В случая, бенефициерът изрично е посочил в документацията изискването на чл. 59, ал. 6 ЗОП, т. е. посочил е, че по отношение на обединение, което не е юридическо лице, доказването на критерия годност става ’’съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението".Никъде в документацията не може да се намери или изведе по тълкувателен път изискване за всеки от участниците в обединението да има регистрация в Камарата на строителите за съответната група или категория строежи. Тълкуването на закона направено от РУО на ОПОС е превратно- твърди се, че обединението може да се позове на категоризация на свой член, който няма да извършва строителни работи и като не са съобразили това, а са изискали да е съобразено с разпределението на дейности, е допуснато такова нарушение на закона, че е нанесена вреда на бюджета на ЕС. Тази теза не е съобразена с приложното поле на Закона за камарата на строителите, и обществените отношения които се регулират с него, така както са посочени в чл.1 от закона, а именно определяне на изискванията към лицата, извършващи строителство.

Твърденията за незаконосъобразност в първоначалното становище и в решението в контекста на изискването на чл.3, ал.3 от ЗКС се различават, което е нарушение на административно производствените правила. В първоначалното становище се твърди, че нарушението е с оглед поставеното изискване по отношение на всеки от участниците в обединението, който ще извършва CMP, а в настоящото решение РУО на ОПОС развива тезата си в различна посока - че изискването е заложено по отношение на всеки от участниците в обединението. Подобна промяна в позицията рефлектира в незаконосъобразност, тъй като по отношение на подобна теза, бенефициерът не е имал възможност да се защити.

Изискването е свързано с вписване в Камарата на строителите на всеки от участниците в обединението, който ще извършва СМР, за който това е изискване по закон. Обусловено е от разпределението на функциите и задачите в обединението и от нормативните изисквания. Обективно не е възможно извършването на строителни работи на обекта, които да не изискват регистрация по смисъла на чл. 3, ал.2 ЗКС, с оглед характеристиките на конкретния обект. Съгласно чл.3, ал.2 на ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.

137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Изключение правят единствено посочените в чл.14, ал.2 на ЗКС строежи на жилищни и смесени сгради с ниско застрояване, на вилни сгради и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви "в" и "г" от ЗУТ, а именно строежи от допълващото застрояване, извън тези от шеста категория, както и реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна предназначението на строежите от пета категория, които могат да се изпълняват и от строители, които не са вписани в ЦПРС. В случая строежът е от първа и втора категория и не попада в изключенията на чл. 14, ал. 2 ЗКС. На изрично поставен от дружеството въпрос, Камарата на строителите е отговорила, че счита за недопустимо на този обект да се извършват строителни дейности от лица, които не са вписани в Камарата на строителите - Писмо, изх. № 28-29 / 07.03.2022г. на Камарата на строителите в

България, приложено към жалбата.

Твърди се погрешна правна квалификация на нередността.Оспорва се извода на ръководителя на УО на ОПОС, който категоризира нарушението като наличие на дискриминационен критерий (нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности), но не е посочил в какво се състои дискриминационният му характер. Приложение

№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572. Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. В насоките, изрично са посочени примери за дискриминационни критерии, и това са:задължение за вече налично място на стопанска дейност или наличен представител в страната или региона;опит на оферентите в държавата или региона.В случая няма въведени такива изисквания или изисквания в подобен контекст, и в тази връзка не е налице нередност, съответно няма как да се твърди че оференти са дискриминирани въз основа на национален признак, или въз основа на произход, при въведено изискване за съблюдаване на националния ни закон.

2.

Относно второто констатирано нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.5, във вр. с ал.7 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП:

Твърди се, че в процедурата за възлагане на обществена поръчка е ползвана законосъобразна методика за оценка. Комплексната оценка се определя на база на два показателя: КИ (Концепция за изпълнение) и ЦП (цена), всеки с максимални стойност от 10 точки в комплексната оценка. Налице са минимални изисквания за съдържанието на техническите предложения, като участници неотговарящи на заложените изисквания, съгласно указанията на възложителя, не се допускат до оценка по методиката. Оценките, които се поставят в рамките техническия показател КИ са 1, 5 и 10 точки, като 1 точка се присъжда на техническо предложение, отговарящо на минималните изисквания за допустимост, 5 точки се присъждат за наличие на едно надграждащо обстоятелство и 10 точки за наличие на две надграждащи обстоятелства. Надграждащите обстоятелства са свързани с: 1)предложение на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж и за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания;2)предложение за мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, авторския надзор и строителството.

Според РУО на ОПОС, предлагането на мерки за навременни доставки на материали, само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение, ако е съставен съгласно минималните изисквания на възложителя за допустимост ще доказва че времето за изпълнение е в съответствие с организацията; мерки за съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания също се явява неприложима за достигане на качество на изпълнение в конкретната поръчка, доколкото спазването на нормативните изисквания за влаганите продукти в строежите не е от компетенциите на строителя.

Според жалбоподателя всяко едно от изискванията се отличава от другите и всяко изискване е свързано с предмета на изпълнение на поръчката в контекста на организация на персонала. Всяко едно от надграждащите обстоятелства има своето функционално предназначение. Възложителят има интерес да търси гаранции за навременно изпълнение. По отношение на второто обстоятелство- контрол може да бъде изпълняван по всяко време в рамките на строителния процес, като следва да се съобрази, че строителят носи отговорност за качеството на строежа, в това число и на влаганите продукти.Докато чрез предложението по базовите компоненти участникът представя своето общо предложение за изпълнение, то видно от въведените чрез методиката условия за присъждане на допълнителни точки, такива се присъждат само в случай, че предложението съдържа конкретни действия по една или повече от определените чрез документацията мерки. Те от своя страна нямат общ характер като базовите, а са конкретно насочени към отделни аспекти от изпълнението на поръчката чрез дефиниране на съответни мерки.