Акт от 26.09.2022, Административен съд - Перник

Р Е Ш Е Н

И Е

№ 154 гр. Перник, 26.09.2022 г.

В И М

Е Т О Н А

Н А Р

О Д А

Административен съд - Перник, в открито съдебно заседание проведено на тринадесети септември две хиляди двадесет и втора година, в състав:

СЪДИЯ: ЦВЕТЕЛИНА

ГОЦОВА при секретар Н. С.**, като разгледа докладваното от съдия Гоцова административно дело № 298/2022 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./ (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на Закона към ДВ бр. 52 от 9.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 1.07.2022 г.

Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, ЕИК **, гр. П.**, представлявано от управителя инж. Б.И. против Решение от 13.06.2022г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“(ОПОС). С обжалваното решение на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ООД, ЕИК **, гр. П.** на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, буква „б“, т.12 и т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор № ОП-117/14.02.2022г. с изпълнител «КАС» ДЗЗД на стойност 19 998 538, 90 лв. без ДДС.

Според дружеството-жалбоподател оспореното решение е постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно-производствените правила и противоречие с материално-правните разпоредби на закона. Твърди, че решението на УО на ОПОС е постановено при липса на мотиви по отношение на основанието за налагане на финансова корекция, без да са разгледани възраженията на дружеството-бенефициент по констатираните нарушения. В жалбата са изложени и аргументи досежно липса на два от съставомерните елементи на понятието «нередност», а именно «вреда» и «нарушение». Изложени са доводи за липса на мотиви за нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно – следствена връзка с нарушението.

На изложените основания жалбоподателят иска от съда да отмени оспореното решение, като присъди сторените разноски. В проведеното открито съдебно заседание не се представлява. В писмена молба редовно упълномощения адвокат Г.Д. моли съда да уважи жалбата и да отмени оспорения административен акт на изложените основания.

Ответникът – ръководител на УО на ОПОС, чрез процесуалния си представител правоспособен юрист Д.Д.в проведеното открито съдебно заседание оспорва жалбата и пледира за отхвърлянето й. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд - П.**, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Не е спорно в процеса и съгласно приложените доказателства по административната преписка се установява, че между „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. П.** (съкр. „ВиК“ ООД), като бенефициент и Министъра на околната среда и водите, като управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-67/21.08.2019г. /л. 119 – л. 121 от делото/ по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана в размер до 85 % от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“.

Предвид сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с Решение № D94647/25.02.2021г. на „ВиК“ ООД, била открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.132 от ЗОП с прогнозна стойност 20 054 886,33 лева без ДДС и предмет: «Инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) по проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от “Водоснабдяване и канализация” ООД, гр. П.**" - Реконструкция и разширение на ПСОВ Б.**, доставяне и монтаж на SCADA. Обявлението за обществената поръчка било публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП от дата 02.03.2021г., с уникален номер 01021-2021-0005, както и в Официалния вестник на Европейския съюз (вж. електронен адрес https://app.eop.bg/today/113397) В резултат на проведената процедура възложителят на обществената поръчка „ВиК“ ООД сключил договор № 0П-117/14.02.2022г. за изпълнение на обекта, с избрания изпълнител „ДЗЗД КАС», ЕИК ** на стойност 19 998 538, 90 лв. без ДДС /л. 168 – л. 192/.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по този договор, и във връзка с регистриран сигнал за нередност в УО на ОПОС под № 1008 в специалния регистър са констатирани допуснати нарушения с финансов ефект при провеждане на обществената поръчка.

С писмо изх.№ 1-016-0004-2-440/11.05.2022г. /л. 57 – л. 66/ УО на ОПОС уведомил „ВиК” ООД за констатираните нарушения с финансов ефект в резултат на последващия контрол за законосъобразност.

За първото нарушение е посочено, че предметът на поръчката е неясно определен в частта «доставка и монтаж на системата SCADA”, тъй като никъде в документацията не са посочени технически параметри за реализирането на тази част от обществената поръчка. Преценено е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което обосновава налагането на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ, на основание т.12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Досежно второто нарушение е посочено, че съгласно изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за поръчката, участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), за изпълнение на строежи четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а ако е чуждестранно лице - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Това изискване е счетено за ограничаващо в нарушение на чл.2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите. Преценено е, че това нарушение обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ, на основание т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Относно третото нарушение е посочено, че съгласно изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за поръчката, участникът трябва да е застраховал професионалната си отговорност за дейностите по строителен надзор, c минимални застрахователни суми, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за строежи втора категория. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение“. Това изискване е счетено за ограничително в нарушение на чл.2, ал.

2 ЗОП и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Преценено е, че това нарушение обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ, на основание т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Досежно четвъртото нарушение е посочено, че в документацията за участие, е заложено минимално изискване за сходен опит от строителство с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, което се доказва с акт образец 16, условие, което е счетено за прекомерно и ограничаващо в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1 и ал. 2 от ЗОП. Преценено е, че това нарушение обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ, на основание т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

За петото нарушение е посочено, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите се явява незаконосъобразна, тъй като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, буква «б» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, което обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ.

Относно шестото нарушение е посочено, че участникът «**» ДЗЗД е отстранен незаконосъобразно от процедурата, тъй като не са налице изложените от комисията несъответствия в техническото му предложение поради несъобразяване с действащото законодателство. Поради това е намерено, че горепосоченото попада в състава на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, което обосновава налагането на финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, представляващи средства от ЕСИФ.

Последно в писмото е посочено, че следва да бъде определена една корекция за нарушенията, като засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер ще е равен на най-високия процент приложен за всяко от тях, а именно 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договора с изпълнителя.

В отговор, с писмо изх.№ 70-00-192/25.05.2022г. /л. 67-л.85/ „ВиК” ООД, гр. П.** депозирало възражения по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция. Във възражението си бенефициерът подробно обсъжда посочените от административния орган нарушения на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 6 ЗОП, чл. 70, ал. 5 ЗОП, чл. 107, т.2, б.»а» от ЗОП, като твърди, че посочените разпоредби не са нарушени.

Разпечатката съдържа 29 от 121 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/16e90df9-6643-4f91-9ff3-8af7e542f382