Решение № 578 от 17.07.2018, Окръжен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№……/17.07.2018 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД,

ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на деветнадесети юни две хиляди и осемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ЦВЕТА ПАВЛОВА при секретар Мая Петрова, като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 555 по описа на ВОС за 2018 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството се разглежда като ТЪРГОВСКИ СПОР.

С влязло в сила решение №

38/14.02.2018 год., постановено по в.т.д. № 667/2017 год., ВАпС е обезсилил решение № 650/10.10.2017 г. на Окръжен съд Варна - ТО, постановено по т.д. № 62/2017 г., и е върнал делото на същия съд за произнасяне по предявения иск от друг състав с указания за фактическото и правно основание на предявения иск .

Предявени са искове от Община Ловеч против съдружниците в „Консорциум ЕВРОГЕЙМС” ДЗЗД - „ЕВРОГЕЙМС” ООД И ЕТ „2002- КОНСТАНТИН ДИМИТРОВ”, както следва: за осъждане на ответника „ЕВРОГЕЙМС” ООД да заплати сумата от 183 463.60 лева с ДДС, съставляваща припадащата му се част от обезщетение за претърпени от възложителя на обществената поръчка вреди в общ размер от 359 732.55 лева следствие наложена му по реда на ЗУСЕСИФ и МОФК имуществена санкция чрез механизма на финансовите корекции, по вина на изпълнителя, ведно със законната лихва до окончателно плащане на главницата, както и сумата от 21 915.03 лева, представляваща лихва за периода от 16.09.2014 год. до 20.01.2017 год. и сумата от 20 286.23 лева - лихва за периода от 15.12.2014 год. до 20.01.2017 год. и за осъждане на ответника ЕТ „2002-КОНСТАНТИН

ДИМИТРОВ” да заплати сумата от 176 268.94 лева с ДДС, съставляваща припадащата му се част от обезщетение за претърпени от възложителя на обществената поръчка вреди в общ размер от 359 732.55 лева следствие наложена му по реда на ЗУСЕСИФ и МОФК имуществена санкция чрез механизма на финансовите корекции, по вина на изпълнителя, ведно със законната лихва до окончателно изплащане на главницата, както и сумата от 21 055.62 лева, представляваща лихва за периода от 16.09.2014 год. до 20.01.2017 год. и сумата от 19 490.70 лева, представляваща лихва за периода от 15.02.2014 год. до 20.01.2017 год., на основание чл. 25, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 1 от

Договор №BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03098.2014 год. и чл.86 ЗЗД Твърди се в сезиралата съда искова молба, че страните по делото са такива и по договор № BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03.09.2014 год., с предмет „Доставка на атракционно влакче - локомотив с два вагона” по проект „Подкрепа за развитие на туристическите атракции в Община Ловеч”, с технически характеристики съгласно техническото предложение за изпълнение на поръчката, представляващо неразделна част от договора. Излага се, че атракционното влакче - предмет на договора е било предназначено да бъде използвано като свързващ елемент между атракциите старата баня „Дели Хамам” и крепостта „Хисаря”, реализирани в изпълнение на възложен проект. Твърди се, че на 16.09.2014 год. ищецът е превел авансово плащане 50 % от стойността на договора в размер на 179 866.27 лв. с ДДС и на 15.12.2014 г. - окончателно плащане в размер 179 866.25 лв. с ДДС. Излага, че с Решение № РД-02-36-1416/23.11.2016 г на ръководителя на ОУ на ОПРР е наложена финансова корекция на Община Ловеч в размер на 359 732.55 лева за описаните по-горе обстоятелства, съставляваща отказ за възстановяване направените от Община Ловеч разходи по договора с „Еврогеймс” ДЗЗД, което решение е издадено след доклад № ДИ 2 ЛЧ-5/03.10.2016 год. на Агенцията за държавна финансова инспекция към МФ. Сочи, че в Доклада на АДФИ изриччно е посочени, че договорът не е изпълнен по вина на изпълнителя, тъй като предоставеното атракционно влакче не може да изпълнява предназначението си съгласно чл.1, ал.2 от договор BG 161PO0001/3.1-03/2010/032-D/03.09.2014 год., а от там – да изпълнява целите на проект „Подкрепа на развитието на природни, културни и исторически атракции в Община Ловеч, дейност 10, за доставка на атракционно влакче с два вагона. Като пресъздава констатации от доклада и се позовава на чл.25, ал.1 от Договора, сочи, че с писмо изх.№ 0400-548-6 от 16.12.2016 г. е поканил ответниците да възстановят сумата 359 732.55 лв., заедно с дължимата лихва в седемдневен срок от получаване на поканата. Поради отказ от заплащането й, предявява иска си, ведно с начислените лихви.

Акцесорните си претенции свързва с датите на извършваните по договора плащания, както следва: плащане на 16.09.2014 г. на сумата 179866.28 лв. - начислена лихва до 20.01.2017 г. в размер на 42970.65 лв. и плащане на 15.12.2014 г. на сумата 179866.27 лв. - начислена лихва до 20.01.2017 г. в размер на 39776.93 лв., като исковите суми се претендират от ответниците съобразно процентното участие на съдружниците в консорциума.

В срока по чл.367 ГПК, ответниците „ЕВРОГЕЙМС”

ООД И ЕТ „2002- КОНСТАНТИН ДИМИТРОВ” депозират идентични по съдържание отговори, с които оспорват предявените искове. Не оспорват наличието сключен между страните и ДЗЗД договор от 03.09.2014г., както и заплащане на сумата по него от ищеца. Оспорват истинността на твърденията, основани на изготвения от АДФИ към МФ доклад, доколкото в последния не е взето предвид функциониране на процесната вещ през гаранционния срок на договора като излагат съображения по всяко едно от сочените от ищеца, въз основа на доклада, нарушения, включително и относно негодността на атракционното влакче да се ползва по предназначение и наличие на недостатъци на вещта. Сочат, че Решение № РД-02-36-1416/23.11.2016 г на ръководителя на ОУ на ОПРР, с което на Община Ловеч е наложена процесната финансова корекция, не съставлява основание за ангажиране на отговорността за вина на изпълнителя по договора, а на възложителя, който е спрял движението на влакчето, нарушил е устойчивостта и изпълнението на проекта като дори не е обжалвал съставения му акт. Твърдят недоказаност на виновно поведение на ответниците и изправност по договора и сочат, че за извършваната проверка са разбрали едва с отправеното от ищеца искане за възстановяване на разходи. Оспорват по основание и размер мораторната лихва, като в тази връзка се сочи дата на първата покана – 19.12.2016г.

В срока по чл.372 ГПК, ищецът Община Ловеч депозира допълнителна писмена молба, с която твърди нарушение на изпълнителя по договора, в частност на чл.1, ал.2, чл.5, ал.1, чл.5, ал.2, чл.5, ал.3, чл.5, ал.9 т.6 и чл.7 от Договора.

В срока по чл.373 ГПК, ответниците „ЕВРОГЕЙМС”

ООД И ЕТ „2002- КОНСТАНТИН ДИМИТРОВ” депозират отговор на допълнителна искова молба, в която по същество изразяват становище по доказателствените искания на ищеца.

В с.з. по същество пред настоящия състав, ищецът, чрез процесуалните си представители, моли за уважаване на исковете като такива по чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД съобразно указанията на въззивната инстанция.

В с.з. по същество пред настоящия състав, ответниците, чрез процесуалния си представител, моли за отхвърляне на исковете.

При новото разглеждане на делото не са събирани нови доказателства, поради което Варненският окръжен съд, въз основа на твърденията и възраженията на страните, с оглед събраните при първоначалното разглеждане на делото доказателства и по вътрешно убеждение, формира следните фактически и правни изводи:

Релевираните в исковата молба и допълнителната искова молба твърдения сочат, че претенцията си осъждане на съдружниците в „Консорциум ЕВРОГЕЙМС” ДЗЗД - „ЕВРОГЕЙМС” ООД И ЕТ „2002- КОНСТАНТИН ДИМИТРОВ”, ищецът Община Ловеч извежда от наложена му по реда на ЗУСЕСИФ и МОФК 100 % имуществена санкция чрез механизма на финансовите корекции, изразяваща се в отказ за възстановяване на сторените от ищеца разходи по Договор № BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03.09.2014 год., с предмет „Доставка на атракционно влакче - локомотив с два вагона” по проект „Подкрепа за развитие на туристическите атракции в Община Ловеч”, с изпълнител „Консорциум ЕВРОГЕЙМС” ДЗЗД, съставляващи заплатената от него цена на атракционното влакче – предмет на договора и дължими от изпълнителя по договора на основание чл.25, ал.1 от него.

Не е спорно между страните по делото, че същите са такива и по договор № BG 161РО0001/3.1-03/2010/032-D24/03.09.2014 год., по силата на което «ЕВРОГЕЙМС» Консорциум по ЗЗД, в което дружество участват «ЕВРОГЕЙМС» ООД и ЕТ «2002 - КОНСТАНТИН ДИМИТРОВ», в качеството си на изпълнител, след проведена открита процедура и решение № 104/18.08.2014 г. за избор на изпълнител, са приели срещу възнаграждение да доставят за нуждите на Община Ловеч атракционно влакче – локомотив и два вагона /марка GREATWALL, модел HOVER/ с технически характеристики съгласно техническо предложение за изпълнение на поръчката, представляващо неразделна част от договора. Видно от текста на договора атракционното влакче е предназначено да бъде използвано като свързващ елемент между атракците: старата баня „Дели Хамам” и крепостта „Хисаря”, реализирани по проект „Подкрепа и развитие на туристическите атракции в Община Ловеч” и Договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП „Регионално развитие” 2007 – 2013 г. Според договора компоцизията включва локомотив, двата вагона, 1 броя радио CD, микрофон и тон колони за 2 вагона, и 1 бр. камбана. Цената на доставката, която ищецът следва да заплати е 359 732.56 лева с ДДС, като прието за безспорно установено между страните е, че същата е получена от ответниците.

Не е налице и спор между страните, че в рамките на договорения между страните срок атракционното влакче – предмет на договора е доставено на възложителя – ищец, както и че понастоящем се намира на територията на Община Ловеч.

Представен по делото е изготвен от АДФИ доклад № ДИ 2 ЛЧ-5/03.10.2016 г., вх. № при Община Ловеч № А-122/06.10.2016 г., чийто предмет е проверка законосъобразност в областта на обществените поръчки, при възлагането на обществена поръчка с предмет „Доставка на аткракционно влакче – локомотив с два вагона“ по проект „Подкрепа за развитие на туристическите атракции в Община Ловеч, финансиран по проектна ос 3 на ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013 год., съгласно Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/3.1-03/2010/032/03.08.2012 год. между МРРБ и Община Ловеч, изпълнението на сключения договор, финансирането му и неговото осчетоводяване.

Проверяващите са констатирали нарушения в три посоки – нарушение на процедурата по обявление на обществената поръчка чрез въвеждане на дискриминационни критерии, нарушение на процедурата по провеждане на обществената поръчка чрез изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник в процедурата и недопустимост на разходите по договора поради непостигане целите на проекта и липса на устойчивост. По отношение на последната нередност /тази по II.2.3 посочено в доклада е, че доставеното не съответства на техническите характеристики, отразени в Удостоверение за изменение в конструкцията на регистрирано ППС № АОО2056/09.06.2014 г, издадено от ИААА и заверено ксерокопие на протокол за идентификация на ППС № **********-75 от 03.06.2014 г., издадено от DEKRA Automobilaa GmbH, че изпълнителят е представил подправени документи в офертата си на техническите характеристики, отразени в Удостоверението и че влакчето не може да се ползва по маршрута. Обобщено, констатациите на АДФИ касаят два аспекта на изпълнение на договора – самата доставка на стоката от гледна точка на технически характеристики и вторият аспект – възможността да служи за целите на проекта.

Въз основа на така изготвения доклад, по реда на чл.73, ал.1 вр. чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ е издадено и Решение № РД-02-36-1416/23.11.2016 год., с което при определен чрез пропорционален подход размер на финансова корекция 10 % за нарушението по т.1.1.1, 25 % за нарушението по т.1.1.2 и 100 % за нарушението по т.1.1.3 и при съобразяване на чл.10 ал.3 от МОФК досежно констатирани две и повече нарушения, на бенефициентът Община Ловеч е наложена финансова корекция в размер на 100 % - процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В проведеното на 19.06.2018 год. ищецът уточнява, че не е провел процедура по чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ по оспорване на издаденото по решение.

Разпечатката съдържа 27 от 57 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/15370830-7753-4a6e-b3e2-3a024e1b215d