Решение № 89 от 29.06.2021, Районен съд - Провадия

РЕШЕНИЕ

№ 89 гр. Провадия , 29.06.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ПРОВАДИЯ, I-ВИ СЪСТАВ в публично заседание на осми април, през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател:

Димитър Ст. Михайлов при участието на секретаря М. Янч. М. като разгледа докладваното от Димитър Ст. Михайлов Административно наказателно дело № 20213130200029 по описа за 2021 година Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Постъпила е жалба от ЕМ. АХМ. ЕМ., ЕГН ********** срещу Наказателно постановление № ЗОП-41/23.12.2020г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП на основание чл.260, ал.2 от ЗОП й е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 10 000,00 лева.

В жалбата се сочи, че обжалваното наказателно постановление е издадено при нарушение на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон. Счита същото за неправилно и незаконосъобразно.

Твърди, че е нарушена процедурата по съставяне на АУАН, като въззивника не е бил уведомен за започване на административно производство срещу него за налагане на наказание „глоба” и не е извършил посоченото нарушение. На последно място - наказващият орган неправилно не е приложил разпоредбата за маловажен случай.

Предвид гореизложеното, моли съда да отмени обжалваното наказателното постановление, като неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с процесуалните правила и материалния закон или поради обстоятелството, че случаят е маловажен, тъй като не са настъпили никакви вредни последици.

Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител, счита наказателното постановление за правилно и законосъобразно, поради което моли то да бъде потвърдено. Излага подробни доводи в съдебно заседание.

1

ВРП-ТО Провадия уведомена, не изпраща представител и не ангажира становище по жалбата и атакуваното наказателно постановление.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства и становищата на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

На 04.05.2018 г., в Община Д., гр. Д., в качеството му на заместник-кмет на Община Д. и лице по чл. 7, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), оправомощен съгласно Заповед № 379/02.05.2018 г. на кмета на Община Д. - публичен възложител на обществени поръчки по чл.

5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, с Решение № 2 от 04.05.2018 г. за откриване на процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Ремонт и рехабилитация на улици и общинска пътна мрежа в Община Д." (УИН 00127-2018-0002), е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, с които е ограничил конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.

С Решение № 2 от 04.05.2018 г. заместник-кметът на Община Д., в качеството му на лице по чл. 7, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), оправомощен съгласно Заповед № 379/02.05.2018 г. на кмета на Община Д. публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, на основание чл. 18, ал. 1, т.

12 от ЗОП е открил процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на улици и общинска пътна мрежа в Община Д.“.

Решение № 2 от 04.05.2018 г. е БИЛО подписано от заместник-кмета на Община Д. ЕМ. АХМ. ЕМ., в качеството му на лице по чл. 7, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), оправомощено съгласно Заповед № 379/02.05.2018 г. на кмета на Община Д., който е публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП.

Решение № 2 от 04.05.2018 г. е БИЛО публикувано в Регистъра на обществените поръчки (РОП) на Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 04.05.2018 г. с уникален идентификационен номер (УИН): 00127-2018-0002.

Прогнозната стойност на обществената поръчка е 558 333,33 лв. без ДДС.

С Решение № 2 от 04.05.2018 г. възложителят е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие.

В обявлението за оповестяване откриването на процедурата, в Раздел III - „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ и в Раздел II „Изисквания към участниците в процедурата“, т.3.3.1. и т.3.3.2. от документацията за обществената поръчка, възложителят е определил критерии за подбор по 2 отношение на техническите и професионални възможности на участниците, както следва:

„Всеки участник трябва да е изпълнил строителство с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата.“ (т.Ш. 1.3.1. от обявлението и т.3.3.1. от документацията);

“Участникът следва да разполага със собствен или нает правоспособен технически персонал от квалифицирани ключови експерти, които да се ангажират с изпълнение на поръчката. Участникът следва да разполага с експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на СМР. Минимални изисквания към тези експерти са: технически ръководител на обекта, отговорник за контрола на качеството и длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството.“ (т.Ш. 1.3.2. от обявлението и т.3.3.2. от документацията).

По отношение на критерия за подбор в т.Ш. 1.3.1. от обявлението и т.3.3.1. от документацията - участникът да е изпълнил строителство с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, е БИЛО поставено условие при участие на обединение, което не е юридическо лице, съответствието с изискванията да се доказва от всяко от лицата, включени в него. В документацията за обществената поръчка като забележка към т. 3.3.1. е БИЛО пояснено, че в случай че участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствията с критериите за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

С писмо вх. № 4800-177/19.05.2020 г. по време на одита е БИЛО изискано становището на възложителя относно причините, които са наложили поставянето на цитираното условие: в случай че участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствията с критериите за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

С писмо изх. № 4800-177(1)/22.05.2020 г. (Приложение № 1 към писмото) възложителят е посочил, че по обществената поръчка са постъпили пет оферти за участие. В законоустановения срок не е постъпило искане от заинтересовано лице за промяна в обявление и/или документацията на 3 обществената поръчка. Според възложителя поставеното изискване не игнорира разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Сочи, че по същество е извършено нарушение, което обаче не е ограничило кръга на заинтересованите лица.

Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказваЛ от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Поставеното условие „При участие на обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него“ не е обосновано от обективни причини, произтичащи от предмета на обществената поръчка, от нормативен или административен акт. Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП дава възможност на стопански субекти да обединяват усилията си за участие и изпълнение на обществена поръчка, като се позовават на опита на едно от лицата, включени в обединението. В конкретния случай, за изпълнение на определения критерий за подбор е достатъчно участниците - обединения да докажат, че поне един партньор в обединението е изпълнил изцяло и самостоятелно строителство с предмет идентичен или сходен с този на поръчката, поради което поставеното изискване е ограничително.

Определеното условие обезсмисляло правото на лицата, да обединяват усилията си, за да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка и ограничава правото на икономическите оператори свободно да се сдружават за изпълнението на дадени дейности според икономическия си интерес. С поставеното условие възложителят е ограничил участието в обществената поръчка на обединения, в които изискваният опит, като критерий за подбор, не е изпълнен от всички лица, включени в тях.

По отношение на критерия за подбор определен в т.Ш. 1.3.2. от обявлението и т.3.3.2. от документацията - участникът да разполага със собствен или нает правоспособен технически персонал от квалифицирани ключови експерти, които да се ангажират с изпълнение на поръчката, като минимално изискване за технически ръководител на обекта в обявлението (Раздел III, т.Ш. 1.3, б . „А“) и в документация (Раздел II, т.3.3.2., б. „А“) възложителят е посочил: строителен инженер или строителен техник (средно образование), съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ремонтни работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 (един) обект.

4

Възложителят може да изиска участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с необходимата професионална компетентност за изпълнението на предмета на поръчката на основание чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП, поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени какви критерии за подбор да постави, която обаче е ограничена, доколкото при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В писмо изх. № 4800-177(1)/22.05.2020 г. (Приложение № 1 към писмото) възложителят е изразил становище, че цитираното изискване към ключовият експерт е заложено в изпълнение на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, съгласно която, възложителят може да изисква участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с необходимата професионална компетентност, като „професионалната компетентност“ се определя като наличието на знания, получени чрез упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Според възложителя не е налице ограничаване на техническата правоспособност на лицата, тъй като са цитирани разпоредбите на чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Така изразеното от възложителя становище не се споделя от съда, тъй като разпоредбите на чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ се явяват пояснителни спрямо заложените изисквания, а именно „строителният инженер“ или „строителният техник“ следва да са лица съответно с диплома от акредитирано висше училище или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и с придобита професионална квалификация, като по отношение на чуждестранни участници посоченото в офертата лице следва да притежава диплома, легализирана по съответния ред и отговаряща на изискванията на ЗУТ. Изискванията към участниците в строителството са определени в ЗУТ, който в това отношение е специален спрямо ЗОП.