Решение № 13 от 11.02.2022, Апелативен съд - Бургас

РЕШЕНИЕ

№ 13 гр. Бургас, 10.02.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на тринадесети януари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Павел Ал. Ханджиев

Членове:

Илияна Т. Балтова

Христина З. Марева при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова като разгледа докладваното от Христина З. Марева Въззивно търговско дело № 20212001000290 по описа за 2021 година

Производството по делото е о бразувано по въззивна жалби срещу решение № 288 от 16-ти юли 2021 г. по т. д. № 281/2020 г. по описа на Бургаски окръжен съд, с което е отхвърлена претенцията на „Р.“ ООД срещу О.П.Е иск по чл. 92, ал. 1 ЗЗД за заплащане на неустойката по чл. 17, т. 5 от сключен между страните договор Д – *** г. до размера от 870 000 лв., а при потвърждаване на решението в тази част – срещу решението в частта, с която предявеният в условията на евентуално съединяване иск за обезщетение за вреди е отхвърлен до размера от 131 945.81 лв.

Претендират се и разноски за двете инстанции.

Във въззивната жалба на ищеца – „Р.“ ООД решението на първоинстанционния съд се обжалва като неправилно.

Оспорва се изводът на съда за нищожност на неустоечната клауза, при което съдът се повлиял от неправилната преценка относно срока на действие на договора – до 4-ти декември 2017 г., вместо до 4-ти юни 2018 г.

Изложени са съображения, че липсата на предмет на неустойката не 1 представлява предвидено от закона основание за нейната нищожност, като основанието на неустойката както и в общия случай са предвидените от закона обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции. Поддържа се становище, че неустоечната клауза в отношенията между търговци не може да бъде преценявана като нищожна само поради уговарянето й в превишаващ действителните вреди размер. Поддържа се, че клаузата в случая не противоречи на закона и не накърнява добрите нрави, в която връзка са изложени подробно развити правни съображения. Посочва се, че размерът на неустойката е уточнен посредством заключението по назначената СИЕ, а по повод съществуващата неяснота в договора се акцентира, че текстът е предложен именно от ответника - въззиваемата О.П.Е.

Поддържа се съображения за основателност и на претендираното обезщетение за забава за изпълнение на задължението за неустойка, като самостоятелно възникващо от договора парично задължение. Като цяло се поддържа, че размерът на неустойката е адекватен с оглед затрудненията на въззивника – ищец от неизпълнението.

Относно действителният размер на претърпените вреди от неизпълнение да договорно задължение се посочва, че същите могат да бъдат и по-големи от размера на нереализираната печалба, като не са съобразени разходите, които въззивникът – ищец е направил допълнително, поради допуснатото неизпълнение.

Поддържа се, също, че извън о безщетителната функция на неустойката, съдът не е съобразил нейните обезпечителна и санкционна функции.

При извод за основателност на предявения иск за заплащане на неустойка се поддържа, че минималният размер, до който може да бъде намалявана поради прекомерност е 870 000 лв., с който се съизмерява предполагаемия приход (пропусната полза), от момента на разваляне на договора до крайния срок му срок, за който е било предвидено действието му.

Относно решението за отхвърляне на предявения евентуален иск също се навежда довод за неправилно определяне срока на действие на договора.

Поддържа се, че съгласно трайната съде бна практика, вредите от развалянето на договора, поради неизпълнение, възлизат на нереализираната печалба за срока на действие на договора, която сума, изчислена от вещото лице е в размер на 131 945.81 лв. Вредите не се съизмерявали само с нереализираната 2 печалба и ответникът сам е предложил текста на клаузата, поради което е бил наясно с обхвата на предвидените с нея вреди, подлежащи на о безщетяване.

В срока по чл. 263 ГПК въззиваемата О.П.Е, е подала отговор, в който въззивната жалба се оспорва като неоснователна. Поддържа се, че разпоредбата на чл. 309 ТЗ е неприложима в отношенията между страните, от които само едната страна – въззивникът „Р.“ ООД е търговец. Иска се решението на първоинстанционният съд да бъде потвърдено в обжалваните му части.

В с. з. страните се представляват от своите пълномощници, които поддържа подадените от името на доверителите си въззивни жал би, препращайки към изложените в тях доводи и аргументи, като оспорват тези на насрещната страна.

Бургаски апелативен съд със свое определение от 20-ти окдекември 2021 г. прие, че въззивната жалба е допустима, като по нейната основателност, извършвайки служебно проверка в рамките на правомощията си за валидност и допустимост на решението не намира основание за произнасяне по чл. 270, ал. 1 и ал. 3 ГПК – за обявяване на обжалваното решение като нищожно или за обезсилването му като недопустимо.

По правилността на решението, съобразно поставените от страните в въпроси във въззивното производство, Бургаски апелативен съд приема следното:

Предмет на делото са предявените от „Р.“ ООД против О.П.Е искове по чл. 92 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за заплащане на сумата от 1 000 000 лв., представляваща неустойка, уговорена в чл. 17, т. 5 от сключения между страните договор № ***г., ведно със законна лихва за за бава от датата на подаване на исковата мол ба (30 юли 2020 г.) до окончателното изплащане на сумата, както и предявеният в условията на обективно, евентуално съединяване иск по чл. 82 във вр. с чл. 79, ал. 1, пр. 2 ЗЗД – за заплащане на обезщетение за неизпълнен договор, обхващащо пропуснати ползи нереализирана печалба за периода 08.11.2017г.- 04.12.2017г. по договор за обществена поръчка № *** г., в размер на 211 521.28 лв., ведно със законна лихва за забава от 30.07.2020г. до окончателното изплащане на сумата.

Претенцията е основана на твърдение за разваляне на договора за 3 обществена поръчка с тримесечно предизвестие, съгласно чл. 17, т. 5 от договора, поради неизпълнение на задълженията от страна на въззиваемата О.П.Е, получено на 7-мши август 2017 г. В този случай за въззивното дружество възникнало съгласно същата клауза правото да получи обезщетение в размер на цената на услугата за текущата година, която уговорка по същността си била за неустойка, като имала за цел да обезщети изпълнителя като изправна страна и да санкционира възложителя. С неизпълнението на задълженията от О.П.Е за въззивника възникнало правото да получи плащане на неустойката, която с оглед изминалия около 2/3 срок на договора, възлизала на 1 000 000 лв. Клаузата за неустойка била определена предварително само от въззиваемата О.П.Е като част от документацията на обществената поръчка, което изключвало намесата на изпълнителя при определяне на нейните параметри. С оглед последното са наведени доводи и изложени подробни съображения в насока за непротивопоставимост на възражението за нищожност на неустоечната клауза.

В условията на евентуалност с исковата мол ба е претендирано обезщетение за вреди от неизпълнен договор, което възлизало (след направено уточнение в хода на делото) в размер на сумата от 211 521.28 лв., определена като очакван положителен финансов резултат – размер на приходите след намаляване на всички разходи, свързани с изпълнението на поръчката по договора за оставащия период на срока на договора след развалянето му.

Във връзка с възраженията в подадения от О.П.Е отговор на исковата молба, ищецът е уточнил в допълнителната искова мол ба, че се касае за неустойка, предвидена в чл. 17, т. 5 от договора не за забава, а за неизпълнение на задълженията, дължима поради разваляне на договора, която се претендира в размер на 1 000 000 лв., а на евентуалния иск – в размер на 211 521.28 лева.

Възраженията от страна на въззиваемата О.П.Е срещу така предявените и уточнени претенции на въззивника – „Р.“ ООД са за липса на валидно уговорена между страните клауза за компенсаторна неустойка в размер на 1 000 000 лв., представляващ остатък от цената за срока на действие на договора. Поддържа се становище, че клаузата по чл. 17, т. 5, ако се приеме, че с нея валидно е уговорена неустойка, то същата е нищожна поради 4 противоречие с добрите нрави.

Поддържа се, че след тълкуване волята на страните, същите са постигнали съгласие за се заплати обезщетение на изправната страна по договора в справедлив размер, като целта на обезщетението не е да обогати, тъй като последното противоречи на добрите нрави. В тази връзка е направена съпоставка между обезщетението, което изпълнителят би дължал – 34 000 лв., в сравнение с обезщетението, което би дължал възложителят – 1 000 000 лв.

Изложени са аргументи, че икономическата логика е да покриване на текущите разходи на изпълнителя, който да бъде обезщетен за времето до края на годината, през което евентуално няма да има приходи. Наведен е довод, че обезщетението обхваща периода от прекратяване на договора до края на текущата година – за периода от 15.11.2017 г. до 31.12.2017 г.

Изложени са аргументи за неяснота на формулировката (цена на услугата за текущата година). Противното означавало да се приеме, че е уговорена неустойка, която противоречи на морала, а като евентуално е поддържано възражение за намаляване на неустойката като прекомерна на основание чл.

92, ал. 2 ЗЗД, като е акцентирано на обстоятелството, че въззиваемата общината не е търговец и е неприложима нормата на чл. 309 ТЗ. Отделно от това е посочено, че макар и със закъснение, вноските, които са станали основание за разваляне на договора, макар и със закъснение, са били платени.

Въведено е възражение за изтекла погасителна давност, което не се поддържа пред въззивната инстанция.

По отношение на евентуално предявения иск също се настоява, че е неоснователно, тъй като въззиваемата община, макар и със закъснение, е изплатила всички дължими суми за престираното от изпълнителя, като последният по своя преценка е взел решение, че за него икономически е по – изгодно да прекрати договора и да претендира обезщетение за ползи, каквито обаче не би реализирал в посочените размери при продължаване изпълнението на задълженията си по договора.

Предвид горното, спорът, пренесен пред настоящата инстанция по реда на въззивното обжалване е за наличие на неизпълнено задължение за компенсаторна неустойка в размер на 870 000 лв. от страна на въззиваемата О.П.Е спрямо „Р.“ ООД като изпълнител, съгласно чл. 17, т. 5 от процесния по договор за обществена поръчка № *** г., а при отрицателен отговор на 5 този въпрос – за наличие на задължение за заплащане на обезщетение за неизпълнен договор в размер на сумата 131 945.81 лв., представляваща пропусната полза под формата на нереализирана печалба за остатъка от срока на договора след прекратяването му, поради виновно неизпълнение на задълженията на възложителя.

По посочените въпроси и съобразно доводите и възраженията на страните, Бургаски апелативен съд приема, че между страните липсва спор относно факта на сключения между тях договор за обществена поръчка № *** г., който е с определен съгласно чл. 2 от договора срок от 18 месеца, считано от 4-ти декември 2016 г., т. е . до 4-ти юни 2018 г. или до влизане в сила на решение на възложителя за възлагане на поръчка със същия или сходен предмет, или до достигане на максималния финансов резултат на възложителя в размер на 3 420 000 лв. без ДДС.

По този договор въззивникът „Р.“ ООД е престирал надлежно изпълнение, а въззиваемата община като възложител е изпаднала в значителна забава за заплащане на три и повече средно-месечни плащания по договора, въз основа на което за въззивника е възникнало правото по чл. 17, т. 5 да прекрати договора. Фактът на забавата не се оспорва от въззиваемата община и се установява от приложена към исковата мол ба справка, според която задълженията, възникнали през 2017 г., са били заплатени едва през 2018 г. Правото да прекрати договора въззивникът е упражнил с връчено на 07.08.2017 г. писмено предизвестие, с което, както е посочено в него, договорът е бил прекратен, считано от 15-ти ноември 2017 г.

В клаузата на чл. 17, т. 5 от договора е записано дословно, че „ „настоящият договор се прекратява …. С тримесечно предизвестие от изпълнителя при неизплатени от възложителя суми, равняващи се на три и повече средно месечни плащания по този договор, като в този случай възложителят дължи на изпълнителя обезщетение, в размер на стойността, равняваща се на годишната цена на услугата за текущата година.“ От приетото по делото заключение, изготвено от в. л. Д. Й. Х. по назначената съдебно-икономическа експертиза въз основа на представени по делото писмени доказателства, проверка в счетоводството на „Р.“ ООД и предоставен от О.П.Е достъп до електронното досие на обществената поръчка се установява, че стойността на реално начислените цени на извършени 6 услуги по договора за периода 1-ви януари 2017 г. – 15.11.2017 г. е 206 668.74 лв. за период от 10.5 месеца през 2017 г., съо бразно което средно-месечният размер на приходите за извършени услуги за 2017 г. е 137 779.16 лв. Цените по договора са определени по предложение на изпълнителя – приложено по делото, като единични цени за възложените дейности, описани в предмета на поръчката, с максимално посочена средно-месечна стойност – 190 000 лв. без ДДС, като липсва заложен % печалба. Поради липсата на заложен процент печалба, вещото лице е посочило, че не може да посочи какъв е размерът на печалбата за периода от 15.11.2017 г. до 31.12.2027 г. На базата на посочените в ценовото предложение от изпълнителя стойности на възложените дейности, максималната средно-месечна стойност е 190 000 лв. без ДДС или 285 000 лв. за периода от 15.11.2017 г. – 31.12.2017 г. или 2 280 000 лв. максимална стойност на цената на услугите за една година. В табличен вид, вещото лице е изготвило заключение относно финансовите резултати на „Р.“ ООД по години за периода от 2013 г. до 2017 г. вкл. 1 904 686.55 лв., като за 2017 г. е установен размер на печалбата от 196 945.91 лв. Общият размер на приходите на ищеца за 2017 г. вещото лице е определило на 1 540 223.33 лв. за 11.5 месеца, съобразно което средно-месечния размер на приходите е 133 932.46 лв., а за целия срок на действие на договора, предвиден в него от 18 м. – 2 410 784.34 лв., като за периода от момента на разваляне на договора до изтичане на срока на договора размерът на приходите е 870 561.01 лв. Вещото лице е определило и съответните разходи като средно-месечен размер от 113 633.11 лв., съобразно което средно-месечната печалба е 20 299.35 лв., при което за остатъка от срока на договора от 6.5 м., печалбата би била 131 945.81 лв.