Решение № 1923 от 16.10.2018, Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ ……….гр. Варна, ………….2018 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Варна, XXIII-ти състав, в открито съдебно заседание на девети октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА при секретаря Светла

Великова, разгледа докладваното от съдия Н. Дичева административно дело № 2142/2018 г. по описа на XXIII-ти състав на Административен съд – Варна, като за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.

145 и сл. АПК вр. с чл.

27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Община Дългопол, представлявана от кмета Г. Г., срещу Решение за налагане на финансова корекция с № 01-0800/1059/01.06.2018 г., издадено от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 100 (сто) % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка (размерът на стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи е 39 480,00 лева с ДДС) с предмет: „Упражняване на авторски надзор на обект:

„ Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. Аспарухово, Община Дългопол“ и избран изпълнител „Инвестиционно проектиране” ЕООД, ЕИК: *******, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 03/321/01312 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община Дългопол с УРН: 394496.

Според жалбоподателя решението е неправилно и незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния и процесуалния закон, по следните съображения:

Административният орган неправилно е приел, че одитираната обществена поръчка е възложена по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /отм./, във връзка със сключен договор № 79/13.08.2012 г. за изготвяне на технически паспорт и подготовка на заявление за кандидатстване по реда на Глава Осма „а“ от ЗОП /отм./, при която процедура е налице разделяне на обществената поръчка, като през същата календарна година Възложителят е провел още две обществени поръчки с идентичен предмет. Сочи се, че при издаване на оспореното решение не е спазена разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134, обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 05.05.2015 г. /Методологията/, което представлява съществено процесуално нарушение по отношение на стриктно разписаната процедура по налагане на финансови корекции. Твърди се, че издаденият индивидуален административен акт /ИАА/ не е съобразен с водещия критерий за налагане на финансова корекция – нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, каквато вреда в случая нито се сочи, нито се излагат доказателства в тази насока, а само се предполага. Отправя се искане за отмяна на обжалваното решение.

Ответникът – Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ с молба от 28.09.2018г. заявява, че оспорва жалбата.

Административен съд – Варна, след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 от АПК, за да се произнесе, съобрази следното от фактическа страна:

С писмо с изх. № 01-0800/1059 от 20.06.2017 г. ДФ

„Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Производството е открито във връзка със следните установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, направени по проведена обществена поръчка с предмет: „Упражняване на авторски надзор на обект Реконструкция и изграждане па спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с.

Аспарухово, Община Дългопол“, финансирана по Договор № 03/321/01312 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).

След извършен сертификационен одит на периода 16.10.2015 г. – 31.12.2015 г. и получен доклад е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност: неспазване на разпоредбите на чл. 15, ал. 6 от ЗОП /отм./.

В т. V.1) от Решение № 21 от 07.11.2013 г. на Кмета на

Община Дългопол Възложителят е посочил своите мотиви за избор на процедура, именно:

„…………е сключен Договор № 79/13.08.2012 г., с фирма

„Инвестиционно проектиране“ ЕООД, като част от предмета на договора е изготвяне на технически проект за обект: „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. Аспарухово, Община Дългопол“, в съответствие с изискванията на нормативните актове, на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. С приемо-предавателен протокол, подписан между Община Дългопол и фирма „Инвестиционно проектиране“ ЕООД, гр. Шумен, са приети изработените проекти.

Придобитите инвестиционни проекти във фаза „Технически проект“ се явяват обект на авторско право по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права с автор „Инвестиционно проектиране" ЕООД , гр.

Шумен. Предвид разпоредбата на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията и във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права, авторският надзор се упражнява от проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното изпълнение на инвестиционния проект са задължителни за останалите участници в строителството. Поради това, възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаването на авторското право на проектанта – „Инвестиционно проектиране“ ЕООД, гр. Шумен, което налага обществената поръчка да се възложи по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП чрез процедура на договаряне без обявление“. Определената максимална стойност на обществената поръчка за извършване на авторски надзор е 32 900,00 лева без ДДС. Договор № 79/13.08.2012 г., сключен с фирма „Инвестиционно проектиране" ЕООД, е на обща стойност 61 380,00 лева, от които за изготвяне на технически проект са предвидени 56 380,00 лева.

Констатирано е, че в текста на Договор № 79/13.08.2012 г., сключен с „Инвестиционно проектиране“ ЕООД, е допусната техническа грешка, като в него е посочено, че той е сключен на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП /отм./, приложим в случаите, когато максималната прогнозна стойност на обществените поръчки за услуги е до 20 000,00 лева без ДДС. В изразеното от АОП становище за осъществен предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП (отм.), изборът на процедура е обявен за незаконосъобразен, тъй като според чл. 17, ал. 1 на Договора цената, заплатена на проектанта за изготвяне на техническа документация е в размер на 56 380,00 лева без ДДС, което препраща Възложителя към прилагане на чл. 14, ал. 4, т. 2 от 3ОП /отм./ – избор чрез публикуване на публична покана.

При извършената одиторска проверка е установено, че

Договор № 79/13.08.2012 г., за изготвяне на технически проект и подготовка на заявление за кандидатстване, е възложен според условията и реда на глава Осма „а от ЗОП, чрез публична покана. След осъществен последващ контрол от страна на служители на ДФЗ-РА е установено разделяне на обществената поръчка, като през същата календарна година Възложителят е провел още две обществени поръчки с идентичен предмет. Трите договора са подписани на една и съща дата – 13.08.2012 г., като общата им стойност възлиза на 188 350,00 лева без ДДС. Наред с посоченото, не е изяснено защо в прогнозната стойност на основната поръчка за проектиране не е калкулирана и стойността, предвидена за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности (проектиране и надзор) са систематично свързани и тяхното изпълнение се реализира в относително кратък период. С писмо изх. №01-0800/4661 от 29.11.2012 г. ДФЗ-РА не съгласува проведената тръжна процедура за възлагане на обществена поръчка поради несъответствие с критериите за законосъобразност.

В указания срок, с писмо с вх. № 01-0800/1059 от

07.07.2017 г. е представена жалба от Възложителя, в която е отправено искане за сключване на споразумение за намаляване на размера на наложена финансова корекция.

В хода на съдебното производство към доказателствения материал по делото са приобщени представените от процесуалния представител на ответника писмо за оторизация на плащанията по Договор № 03/321/01312 от 27.11.2012 г., сключен между ДФ „Земеделие“ и Община Дългопол за отпускане на финансова помощ по м. 321; копия на контролните листове от таблица за извършени изчисления за допустимите разходи по проекта, писмо за оторизация на плащане на разходи за данък добавена стойност № 2149 от 12.12.2015 г. и справка-извлечение от системата за електронно банкиране, удостоверяваща извършени плащания към Община Дългопол по договора.

При горните фактически установявания Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е приел, че при процедурата за избор на изпълнител за авторски надзор е спазено изискването на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като действията на Възложителя не са довели до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Посочено е, че според одиторския екип авторските права върху техническия проект са възникнали законосъобразно, но поради допуснато от Възложителя разделяне на обществената поръчка при възлагането на договора за изготвяне на технически проект, с цел заобикаляне на прилагането на закона (в противоречие с чл. 15, ал. 6 от ЗОП /отм./), разходите за авторски надзор по изпълнението на Договор № 87/22.11.2013 г., следва да останат за сметка на Възложителя –

Община Дългопол. Предвид горното, с оспореното решение на Община Дългопол е наложена финансова корекция, определена по пропорционален метод, в размер на 100 /сто/ %.

Предвид установеното съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна, за която е налице пряк и непосредствен интерес от обжалването, и в законоустановения 14-дневен срок, поради което същата е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Предмет на делото е Решение за налагане на финансова корекция с № 01-0800/1059/01.06.2018 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, с което, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, е наложена финансова корекция в размер на 100 (сто) % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка (размерът на стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи е 39 480,00 лева с ДДС) с предмет: „Упражняване на авторски надзор на обект: „ Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с.

Аспарухово, Община Дългопол“ и избран изпълнител „Инвестиционно проектиране” ЕООД, ЕИК: *******, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 03/321/01312 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община Дългопол с УРН: 394496, като е установено, че за Община Дългопол възниква публично държавно вземане в размер на 32 900,00 лева и ДДС в размер на 6 580,00 лева (общо 39 480,00 лева).