Решение № 259 от 07.07.2022, Административен съд - Добрич

Личните данни в текста са заличени.

Р

Е Ш Е

Н И Е

№259 гр. Добрич, 07.07.2022 г.

В И М Е Т

О Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД - ДОБРИЧ, в публично заседание на тринадесети юни през две хиляди двадесет и втора година, I състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА разгледа докладваното от председателя административно дело № 160 от 2021 г. по описа на АдмС - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 сл. от АПК, във връзка с чл. 215 от Закона за устройство на територията ЗУТ).

Образувано е по жалба на „***“ ООД, със седалище и адрес на управление: град София, район „Лозенец“, ул. „***“ № 17, ЕИК ***, представлявано от управителя В.А.Н., срещу Заповед № 223 от 23.03.2021 г. на Кмета на Община Каварна, с която на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), чл. 57а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 6, ал. 3, ал. 6, ал. 7 и ал. 8 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено да бъдат премахнати от „***“ ООД, представлявано от В.А.Н. незаконосъобразно поставените преместваеми обекти, разположени в следните имоти в КК „Карвуна“ местност „Иканталъка“, с. Топола, община Каварна, област Добрич:

1.В имот с идентификатор *** по

КККР на с. Топола, общ. Каварна, област Добрич

- преместваем обект „навес с две слънцезащитни съоръжения в двата му края“, поставен върху външна открита тераса към хотел „***“.

2.В имот с идентификатор *** по КККР на с. Топола, общ. Каварна, област Добрич

- преместваем обект „павилион с бар и кухня към него“;

- три броя преместваеми обекти, представляващи тенти, разположени в близост до преместваемия обект „павилион с бар и кухня към него“

Определен е срок от 1 (един) месец за доброволно изпълнение, считано от датата на връчване на Заповедта, в който „***“ ООД да премахне незаконосъобразно поставените преместваеми обекти.

Жалбоподателят счита, че оспореният акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби на закона, при несъответствие с целта на закона и при липса на компетентност на помощния орган, на чиито констатации се позовава административният орган при издаването на Заповедта.

Отправя молба до съда да провери административния акт на всички, предвидени от нормата на чл. 168 АПК, основания и да я отмени.

Жалбоподателят заявява, че Заповед № 223 от 23.03.2021 г. на Кмета на Община Каварна е издадена въз основа на нищожен констативен акт, съставянето на който е част от процедурата по нейното издаване, а този акт е съставен от ненадлежен орган, при липса на компетентност. Според него нормата на чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ урежда правомощията на компетентни служители за контрол по строителството на всяка община по чл.

223, ал. 2 от ЗУТ по отношение обстоятелствата по чл. 57а, ал. 1 от ЗУТ, които за община Каварна са посочени на интернет страницата (л. 7), а в случая Констативен акт № 2 по чл. 57а от ЗУТ от 12.03.2021 г. (л. 151-154) бил подписан само от един от тези служители. Подобни съображения черпи и от разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 1 от Наредбата за реда и условията за разрешаване поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ (Наредбата), като отново сочи, че само един от посочените в сайта служители е подписал Констативен акт – гл. специалист в отдел „Устройство на територията“ и в този смисъл Констативният акт не е годно доказателство, вследствие на което и издадената въз основа на него Заповед № 223 от 23.03.2021 г. е нищожна. Добавя, че определянето на други служители, извън тези, визирани в чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, е неправомерно, незаконосъобразно и в противоречие с чл. 15 от Наредбата за реда и условията за разрешаване на поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ. Иска от съда да приеме, че Констативният акт по чл. 57а от ЗУТ от 12.03.2021 г. не е издаден от компетентни служители по контрол на строителството, както и че е в противоречие с императивни законови и подзаконови норми. Доколкото компетентността на органите е от материалноправен характер, когато официалният удостоверителен документ (констативният акт) е съставен от ненадлежен орган при липса на компетентност, той се приравнява на липса на документ. Настоява, че в преписката липсва редовно съставен Констативен акт, с който да се даде начало на административното производство, приключило с издаване на обжалваната Заповед, с което производството е опорочено.

На следващо място, жалбоподателят твърди, че Констативен акт № 2 по чл. 57а от ЗУТ от 12.03.2021 г. (л. 151-154) и последвалата го Заповед № 223 от 23.03.2021 г. (л. 125-129) са издадени в нарушение на чл. 35 от АПК, тъй като не са били изяснени и обсъдени обстоятелства и факти от значение за случая, а именно:

- не е посочено наличието на ПУП-ПРЗ, одобрен със Заповед № 1143/ 16.06.2006 г. на Кмета на Община Каварна, както и на действащия от 2011 г. ПУП (в които кадастрално са заснети съществуващите обекти, предмет на обжалваната заповед) и предвижданията му, както и действащия към момента ПУП;

- не са посочени данни за участниците в строителството на обектите, предмет на Заповедта, кога са били построени, както и какво е било тяхното предназначение;

- не е посочено, в съответствие с чл.

56, ал. 2 от ЗУТ, кои конкретни разпоредби от Наредбата за реда и условията за разрешаване на поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ (приета с Решение № 44.5.7.2002 от Протокол № 5 от 16.07.2002 г. на Общински съвет – Каварна, изменена с Решение № 365 от 28.10.2016 г. на АдмС – Добрич, в сила от 21.11.2016 г.), наричана за краткост Наредбата и кои конкретни разпоредби от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) са били нарушени;

- не са посочени размерите на всеки от обектите по дължина, ширина и височина, както и по какъв начин всеки един от тях е прикрепен към повърхността на терена;

- не е установено по безспорен и категоричен начин (не е възложена експертиза от адм. орган) дали описаните в заповедта обекти са:

=градински и паркови елементи по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 12 от ЗУТ;

=преместваеми обекти по смисъл на § 5, т. 80 от ДР на

ЗУТ и чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за реда и условията за разрешаване на поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ;

=строежи по смисъла на §5, т. 38 от ДР на ЗУТ.

Според жалбоподателя административният акт е незаконосъобразен и по причина, че в него неточно и непълно са посочени фактическите и правни основания за издаване в съответствие с разпоредбите на чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ, на чл. 13, ал. 6 от ЗУЧК и от Наредбата за реда и условията за разрешаване на поставянето на временни преместваеми обекти по реда на чл. 56 от ЗУТ, като твърди, че такива въобще липсват.

Жалбоподателят изтъква, че непосочването на фактическо и правно основание ще направи невъзможна преценката на съда за законосъобразността на оспорения акт. В тази връзка излага становище, че липсата на фактически и правни основания представлява винаги съществено административнопроизводствено нарушение, водещо до отмяна на административния акт.

Прави оплакване, че са нарушени принципът на истинност, уреден в чл. 7 от АПК и принципът на служебното начало по чл. 9 от АПК, тъй като Заповедта и Констативният акт не съдържат конкретна квалификация на обектите като преместваеми или поставени в имот – частна общинска собственост.

Жалбоподателят счита, че установените в Констативния акт и в Заповедта характеристики на обектите не са достатъчни за квалифицирането им като преместваеми, тъй като не отговаряли на изискванията на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. В тази връзка сочи, че обектите не са класифицирани в Заповедта и в Констативният акт според чл. 4, ал. 1 и ал.

2 от Глава Втора „Видове преместваеми обекти“ на Наредбата, както и по Приложение № 1 към чл. 4, ал. 2 от нея (л. 110-112). Твърди, че процесните обекти не са преместваеми с оглед тяхното предназначение – не са сред видовете обекти, посочени в ЗУТ и в Наредбата: увеселителни, за административни, търговски и др. обслужващи дейности, за временно обитаване при бедствия, не са свързани с отбраната и сигурността на страната, поради което за премахването им не може да бъде приложен редът по чл. 57а от ЗУТ.

Като пропуск на административния орган посочва обстоятелството, че не е установено дали всеки от обектите може да се квалифицира като „преместваем обект“ съгласно цитираната дефиниция на § 5, т.

80 от ДР на ЗУТ (в редакцията ДВ бр. 25 от 2019 г., изм. ДВ бр. 17 от 2020 г.) и не са обсъдени доказателствата, което прави Заповедта немотивирана и издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Възразява срещу направените в КА (л.

151-154) и Заповедта констатации в насока, че:

Навес с две слънцезащитни съоръжения в двата му края не представлявал преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ и чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата, тъй като за поставянето му не се изисквало разрешение. Административният орган, който носи доказателствената тежест, не бил доказал фактическо основание за издаване на заповедта, която е издадена и при неправилно приложение на материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК.

За преместваем обект „Павилион с бар и кухня към него“ имало съществено противоречие между направените констатации, че е поставен върху петно № 11 по Схема на преместваемите обекти и разположените три броя преместваеми обекти, представляващи тенти. В Констативния акт са описани като 4 броя преместваеми обекти – един павилион с бар и кухня към него и три преместваеми обекта към него. В Заповедта същите са записани като преместваем обект „Павилион с бар и кухня към него“, поставен върху петно № 11 и три броя преместваеми обекти, представляващи тенти, разположени в близост до преместваем обект „Павилион с бар и кухня към него“.

От така цитираните описания жалбоподателят счита, че не е изяснено и установено какво точно представлявали трите обекта – тенти или беседки.

В жалбата се навеждат твърдения, че трите обекта в хипотезата на чл. 151, т. 12 от ЗУТ представлявали градински и паркови елементи, за които не се изисква разрешение за строеж.

Жалбоподателят признава, че по отношение преместваем обект „Павилион с бар и кухня към него“ Разрешението за поставяне е изтекло на 25.06.2015 г., но в продължение на повече от пет години и девет месеца длъжностни лица от Община Каварна бездействат, тъй като не одобряват нова схема за разполагане на преместваеми обекти за търговия на територията на курорта и в конкретния имот, а преместваемият обект стои в имота и за него се плаща и се получава наемна цена. Добавя несъгласието си с констатацията, че „Павилион с бар и кухня към него“ е поставен в чужд имот, без знанието и съгласието на неговия собственик, Община Каварна, тъй като има договор за наем, още повече, че всички дължими наемни вноски били платени до края на 2020 г.

На следващо място изтъква, че на

01.09.2020 г. е сключено Допълнително споразумение № 1 към Договор за наем от 09.04.2012 г. за освобождаване на наемателя „***“ ООД от наем за периода от 01.10.2020 г. до 30.11.2020 г., поради което законосъобразността на обжалваната Заповед не може да се основава на обстоятелството, че част от процесния обект е изграден в имот – частна общинска собственост, без съгласието на собственика, вкл. без договор за наем. Правният способ за защита на общинската собственост е всъщност процедура за изземване по чл. 65 от Закона за общинската собственост, а не издаването на Заповед № 223 от 23.03.2021 г.

Друго съображение на жалбоподателя е, че

Заповедта е издадена в противоречие с целта на закона, при превратно упражняване на власт от страна на органа, издател на ИАА, както и неясни цели на административното производство.

Слънцезащитното съоръжение, наречено в заповедта „Навес“, било поставено преди много години в собствен на дружеството имот, върху открита тераса, разположена между хотела и басейна, като осигурявало комфорт на посетителите.

Преместваемият обект „Павилион с бар и кухня към него“, според жалбоподателя, е разположен частично в негов собствен имот с разрешение на Община Каварна, бил отразен в предходните кадастрални карти и определен като петно за поставяне на преместваеми обекти за търговия, като няма последващ административен акт, с който да се отмени определеното място за поставянето му.