Акт от 27.07.2021, Административен съд - Монтана

Р Е Ш Е Н И Е № 340 гр. Монтана, 27 юли 2021 г.

В ИМЕТО НА

НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 14 юли 2021 г. в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : РЕНИ ЦВЕТАНОВА при секретаря: АЛЕКСАНДРИНА АЛЕКСАНДРОВА, като разгледа докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 270 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Сдружение

"К*** И*** решения за здраве”, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Е.Р. против Решение за определяне на финансова корекция № РД-16-663/10.05.2021 г. на Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на УО на ОП „Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г.

В жалбата се навеждат съображения, че оспорваният административен акт е немотивиран. Посочените от административния орган фактически основания, не съответстват на правните основания, под които са подведени. Позовава се на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ и задължението на органа да обсъди възраженията и доказателствата, представени от бенефициента. В конкретния случай в решението единствено е посочено в рамките на две изречения в какво се състои възражението и заключение, че „Управляващият орган не приема доводите на бенефициента", без да се посочат причините, поради които не се приемат, като липсват каквито и да било мотиви за това. Дори когато управляващият орган не приема възраженията в процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, той следва да ги обсъди и да даде обосновка защо не ги приема. С решението изцяло се приповтарят направените констатации в Писмо изх. № 92-00-956 от 29.03.2021 г., срещу които именно са депозирани възражения. В акта липсва описание на връзката между установените факти и обстоятелства и правното основание, както за наличие на нередност, така и за определяне именно на такава финансова корекция. Актът е издаден в противоречие с материалния закон, тъй като не е налице нарушение, което да представлява нередност, предвид следните обстоятелства: Изведените от административния орган мотиви за наличие на нередност не биха могли да се квалифицират като такава. Дори и формално да се приеме наличие на нарушение, то не отговаря на кумулативните изисквания от определението за нередност. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В процесния случай липсва връзка между фактическото установяване на управляващия орган и хипотезата, под която то е подведено от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Разпоредбите, определящи хипотези, при които се определят финансови корекции, особено при използване на пропорционалния метод, създават една необорима презумпция за потенциално засягане на бюджета, при извършване на точно определени действия или бездействия на съответния възложител. Именно защото се създава необорима презумпция, тези нарушения, които се свързват с определен ефект върху европейския бюджет и са основания за определяне на финансови корекции, следва да се тълкуват s-tricto sensu, а не разширително, както е сторил управляващия орган, като в мотивите на оспорвания акт е посочил, че били само примерни нарушенията, изброени в Приложение № 1 от Наредбата. Видно от легалната дефиниция за нередност, за да е налице нередност, като основен елемент е задължително да съществува нарушение на националното или европейското законодателство - ЗОП или ПМС № 160/2016 г. На второ място необходимо е това нарушение да е някое от визираните в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата графа на таблицата - Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдържа описание на нередността и примери. Съответно твърдяното нарушение следва да е нарушение на конкретен нормативен акт и да може да бъде съотнесено към описанието на някоя от точките, дадено в тази графа. В тази връзка, в конкретния случай, липсва правно основанис за определяне на корекцията. Посочената от УО т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съдържа две различни хипотези за определяне на финансова корекция, но и двете касаят единствено неправомерни промени на договори, извършени в нарушение на чл. 116 от ЗОП. И в двете хипотезите на цитираната точка липсва описание на нарушение на ПМС 160/2016 г., а ЗОП е неприложим по отношение на този бенефициент. За да бъде квалифицирано нарушението като нередност по т. 23 -- Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, следва да са налице кумулативно дадени условия, които в случая липсват. Неправилно, неточно и необосновано УО приема, че е налице намаляване на обема на предмета на договора „Организиране на участия в международни изложения и панаири на представители на административното тяло на клъстера и организации- членове на Клъстера”.

Изменение на договорът с избрания изпълнител не е искано и никога не е правено.

Липсват и каквито и да е доказателства в подкрепа на това твърдение на УО. Нещо повече никога и при никакви обстоятелства не са предприемани стъпки за изменение на Договора с изпълнителя по повод организацията на събитията. По отношение на събитието CISCO LIVE 2019 не е налице изменение на договора с изпълнителя по отношение на основанието и датата. Събитието е организирано и проведено в съответствие с договореното между страните. Видно от представените отчетни документи и пояснения събитието е осъществено в периода от 28.01.2019- 31.01.2019 г. Поради обективни причини събитието CISCO LIVE 2019 е проведено с 1 ден по-малко от предвиденото в договора. За несъответствието в периода са дадени и пояснения при отчитане на събитието и са представени всички изискуеми съгласно действащото законодателство и конкретните правила на програмата документи: Бордни карти, Заповеди за командировки, Поименни хотелски резервации, снимков материал от събитието, доказващ участието на 6-ма представители на административното тяло на клъстера на събитието. Видно от представените документи безспорно се установява, че събитието се е състояло, било е организирано и проведено. По договор събитието Cisco Live е следвало да бъде в периода 28.01.2019 - 01.02.2019 г. и да се състои в Барселона, Испания, като Изпълнителят следва да осигури: такса участие на 6 представителя на клъстера, самолетни билети София - Барселона - София - 6 бр., дневни пари за 6 дни за 6 човека в размер съгласно Наредбата за командировъчните в чужбина - 36 бр., нощувки при единично настаняване за 5 нощи за 6 човека в максимална близост до изложението - 30 бр. Реалното и отчетено изпълнение е в следния обем: Cisco Live е проведено в периода 28.01.2019 - 31.01.2019 г. , като Изпълнителят е осигурил: такса участие на 6 представителя на клъстера, самолетни билети София - Барселона - София - 6 бр., дневни пари за 4 дни за 6 човека в размер съгласно Наредбата за командировъчните в чужбина

- 24 бр., нощувки при единично настаняване за 3 нощи за 6 човека в максимална близост до изложението - 18 бр. Видно от изброеното е налице незначителна промяна на конкретното събитие „Cisco Live 28.01.2019 - 01.02.2019 г., Барселона, Испания. По същество това не представлява изменение на договора с изпълнителя, още по-малко може да се приеме за съществено. В предмета на договора са включени организирането на участие в 8 международни изложения и панаири. Промяната с един ден, на едно от събитията не може да се приеме за съществено изменение и за намаляване на обема на договора. С оглед на това може да се направи обосновано заключение, че визираното нарушение не може да бъде отнесено към посочената т. 23 от Наредбата от гледна точка на неговото естество, сериозност и значимост на засягане, в който смисъл е изискването на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка правно значение има вида, обема и характера на твърдяното неизпълнение, което единствено се заключава в намаляване с един ден на периода на провеждане на събитието. Основен критерий, следван от законодателя, при определяне на финансовата корекция са естеството и сериозността на допуснатото нарушение, а от там и какво би било неговото финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Дори да се приеме, че има нарушението, то се отнася до една незначителна съставна част от договора, която не носи съществени ползи за изпълнителя. Твърди се, че за нарушението изобщо не следва да бъде определяна финансова корекция. В т. 23 от Приложение № 1 към чл.

2. ал. 1 от Наредбата изрично законодателят е поставил изискването, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато стойността на изменението е под приложените праговете на чл. 20. ал. 1 от ЗОП и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора, и промяната да не засяга цялостния характер па поръчката, не е налице съществена промяна на елементите на договора и когато промяната не прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.

Предвид нормата в процесния случай не може да се приеме, че са налице промени, които да се считат за нередности. Твърдяното „изменение" съотнесено към цената на договора е под 10 % от първоначалната му стойност, а именно 2,5 % от стойността на Договора с Изпълнителя и в този смисъл нарушението е несъществено по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Още повече, че в наредбата точно и ясно са изброени нарушенията, по отношения на които тя се прилага и разширителното им тълкуване и аналогично прилагане е недопустимо. Актът е постановен в противоречие с чл. 41, § 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, както и на принципа на истинност, прогласен в чл. 7 от АПК. Актът не е съобразен и с целта на закона. В чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ясно е указано, че целта на извършване на финансова корекция е да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Ответната страна -

Главен директор на Главна дирекция „ЕФК”, Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител Г*** Х*** , в отговор на дадени указания с Определение от 23 06 2021 г. за представяне на писмени доказателства за верифициране и изплащане на сумата в размер на 3004.80 лв., в който размер е наложената финансова корекция, моли да се приеме, че оспореното Решение № РД-16-66З от 10.05.2021 г., за определяне на финансова корекция е издадено единствено в изпълнение на влязло в сила Решение № 649 от 20.12.2019 г. по адм. д. N° 552/2019 г. по описа на Административен съд - Монтана, потвърдено с Решение № 7492 от 16.06.2020 г. по адм. д. № 2685/2020 г. на Върховен административен съд. Съгласно цитираните съдебни решения нередност има, но вместо пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция за случая следва да се приложи диференциалният метод. Административният акт е отменен и преписката е върната на административния орган, за да определи надлежно размера на финансовата корекция при спазване на указанията в мотивите на решението на АдмС Монтана. Определената финансова корекция в размер на 3004.80 лв. не е била предявена от бенефициента, а обжалваният акт е издаден единствено, за да се преизчисли размерът на финансовата корекцията в изпълнение на влезлите в сила решения, поради което счита, че жалбоподателят няма правен интерес от обжалване на Решение № РД-16-663 от 10.05.2021 г. Моли да се потвърди издаденият административен акт. При условие че се уважи подадената жалба, моли да се намалят разноските на жалбоподателя за адвокатско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, като прекомерни. Моли, в зависимост от изхода на делото, да им бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. В писмени бележки процесуалният представител поддържа същите съображения.