Решение № 1778 от 04.06.2024, Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

№ 1778

Русе, 04.06.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Русе - III състав, в съдебно заседание на двадесет и девети май две хиляди двадесет и четвърта година в състав:

Съдия:

ДИАН ВАСИЛЕВ

При секретар НАТАЛИЯ ГЕОРГИЕВА и с участието на прокурора РАДОСЛАВ ВЛАДИМИРОВ ГРАДЕВ като разгледа докладваното от съдия ДИАН ВАСИЛЕВ административно дело № 20247200700084 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 73, ал.4 от ЗАКОН за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Делото е образувано след постъпила жалба от община РУСЕ, представлявана от кмета П. М., насочена срещу решение № РД-02-36-16/05.01.2024г. на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по проект „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“. С решението на общината е наложена обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 25% върху допустимите разходи по договор, по който Община Русе е бенефициент : договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG16RFOP001-1.005-0001, по обособена позиция № 1 „Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“, договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС.

В решението е записано още, че във връзка със сигнал за нередност 468 по посочения договор с изпълнител била регистрирана нередност с НИН ОПРР20/18/ЕФРР/377 с определен размер на финансовата корекция от 10% възлизаща на 164 678,74 лева с ДДС и сума в размер на 197,85 лева с ДДС, представляваща 10% от собствения принос, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, който не се признава при процедиране на искания за плащане по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София. След приключване на договора с ОИП, реално задържаните/неверифицирани средства по НИН ОПРР20/18/ЕФРР/377 били в размер на 160 575,94 лева с ДДС и съответстващ собствен принос в размер на 192,92 лева с ДДС.

Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи процентът на финансови корекции не се натрупвал, следвало да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочения договор или сума на обща стойност 401 439,84 лева с ДДС и съответстващ допустим собствен принос в размер на 482,30 лева с ДДС по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София.

Финансовата корекция, която се доналагала от РУО до достигане на 25% e в размер на 240 863,90 лева с ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента;

Сума в размер на 289,38 лева с ДДС, представляваща 15 % от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на 1 929,20 лева с ДДС, съответстващ на верифицирани нередни разходи, следвало да се счита за недопустим разход по проекта.

Според жалбоподателя, представляващ се в съдебно заседание от Е. Т., началник отдел „Правен“ в община Русе, оспореният административен акт е незаконосъобразен поради противоречие с приложимите материално-правни норми. Тези основания за оспорване се поддържат в жалбата до съда и в съдебна зала. Твърди се, че община Русе не е извършила нарушението, довело до наложената финансова корекция. Според жалбоподателя не са налице незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, извършени промени в тях. Твърди се още, че не е налице промяна на условията по поръчката, като не е извършвана замяна на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, причината, дала основание за УО да приеме, че е налице нередност, заради нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП и да наложи оспорената пред съда финансова корекция на община Русе. Оспорващата страна сочи, не е налице съществено изменение на договора, засягащо критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. Не са налице и доказателства, които да сочат за наличие на която и да е от хипотезите на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Иска се от Административния съд да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – ръководителят на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, не се явява и не се представлява в съдебна зала. В молба от 11.03.2024г., вх. №1410 и писмено становище към нея (л.24 и сл.), изготвено от пълномощник, моли да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и недоказана. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение, като се представя и списък по чл.80 от ГПК.

Представителят на прокуратурата, с оглед на събраните по делото доказателства счита, че жалбата е основателна и следва да бъде уважена.

Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени и гласни доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.

Жалбата е основателна, а фактическите и правни изводи на съда за този извод са следните :

Община Русе е бенефициер по сключен А. договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-9/05.01ф.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0001) – л. 26 и сл. от адм. преписка. Въз основа на този договор на Община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 24 002 815,60 лева (Двадесет и четири милиона две хиляди осемстотин и петнадесет лева и шестдесет стотинки) по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001- 1.005-0001 „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“. Проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0001 „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“ е на стойност 24 344 185,59 лева (Двадесет и четири милиона триста четиридесет и четири хиляди сто осемдесет и пет лева и петдесет и девет стотинки), от които 341 369,99 лева (Триста четиридесет и една хиляди триста шестдесет и девет лева и деветдесет и девет стотинки), са собствен принос на бенефициера.

Във връзка с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет с 3 обособени позиции :

- Обособена позиция № 1 : Изграждане на пешеходна връзка - надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“; Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“;

- Обособена позиция № 2 : Изграждане на пешеходна зона но ул. „Чипровци“; Рехабилитация и реконструкция на ул. „Шипка“ в участъка от ул. „Чипровци“ до бул. „България“;

- Обособена позиция № 3: Реконструкция на бул. „Придунавски“ и рехабилитация на 3 бр. пасарелки

Процедурата досежно Обособена позиция № 1 /процесната/ е приключила със сключването на следният договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 (Един милион триста седемдесет и три хиляди деветстотин седемдесет и един лева шестдесет и две стотинки) лева без ДДС или 1 648 765,94 (Един милион шестстотин четиридесет и осем хиляди седемстотин шестдесет и пет лева деветдесет и четири стотинки) лева с включен ДДС (л.42 и сл. от адм. преписка).

По повод извършена одитна проверка на операциите по ОП „Региони в растеж“, бил съставен одитен доклад №7 (л.37 и сл. от делото). Сред проверките попаднало и Проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0001 „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“ и сключения между община Русе и „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД договор.

По доклада проверяващите приели в т. III (три римско), 5(пет арабско)-л.43 от делото, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за ОП между община Русе и изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД, което е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото следва да се квалифицира като „нередност“. Излагат мотиви, че това е нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Записали са още, че нарушението е нередност по т. 23 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Предлагат поради наложена финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи по процесния Договор /сигнал за нередност РС 468, НИН: ОПРР20/18/ЕФРР/377/, доналагане на финансова корекция до достигане на определения размер от 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора по обособена позиция № 1.

Този доклад е съставен на 23.11.2022г. и е след като е отправен до Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г., е квалифициран като сигнал със съмнение за нередност № 2303 по окончателен доклад № 7 от одита на операциите по ОПРР /първи период за осма счетоводна година 01.07.2021 г. - 05.01.2022 г./.

На база на този доклад УО е счел, че безспорно е налице нарушение при възлагане на открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – етап 2” по обособена позиция № 1 „Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“, договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС. Това нарушение е описано като същото, по което проверяващите приели в т. III (три римско), 5(пет арабско) от одитен доклад №7 - незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 1. Това изменение по същество касаело замяната на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, като изменението засягало един от критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. Конкретно, според описаното в сигнала за нередност - съгласно 2 бр. заповеди от 13.07.2018г. (за които както ще видим по-долу, независимо от дадените от съда повторни указания, АО не представи доказателства, че са налични в административната преписка) за технически ръководител на обектите по обособена позиция № 1 били назначени лицата И.И. и П.П. В протоколи обр. № 16 (за същите както и 2 бр. заповеди от 13.07.2018г. независимо от дадените от съда повторни указания към УО, заради които и делото бе повторно върнато в съдебна зала, АО не представи доказателства, че са налични в административната преписка) за двата обекта за позиция технически ръководител били посочени заменените лица, а не бил се подписал М.Б., чиято професионална компетентност била оценена с максимума от 6 точки и е лицето, което съгласно техническото предложение на избрания за изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД е посочения в техническото предложение технически ръководител.