Решение № 6100 от 30.11.2023, Софийски градски съд

РЕШЕНИЕ

№ 6100 гр. София, 29.11.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ВЪЗЗ. IV-А СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Стела Кацарова

Членове:

Йоана М. Генжова

Виктория Мингова при участието на секретаря Цветелина П. Добрева Кочовски като разгледа докладваното от Виктория Мингова Въззивно гражданско дело № 20221100509526 по описа за 2022 година

Производството е по реда на чл. 258 – чл. 273 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).

С Решение № 4927 от 18.05.2022 г., постановено по гр. д. № 69200/2021 г. по описа на СРС, 38 състав, „Б.Т.К.“ ЕАД, ЕИК **** е осъдена да заплати на „ЕКО“ ООД, ЕИК **** сумата от 628, 38 лв. ведно със законната лихва от 02.12.2021 г. до изплащане и 352, 20 лева разноски.

Решението се оспорва от ответника „Б.Т.К.“ ЕАД (с ново наименование „Виваком България“ ЕАД, считано от 05.10.2022 г., видно от приложена по делото справка от Търговския регистър), ЕИК ****, чрез пълномощник – юрк. Я. И., с доводи, че е неправилно, като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, в противоречие с материалния закон, необосновано и незаконосъобразно.

Излага, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че не е налице основание за плащане на процесната сума от страна на ищеца. Поддържа, че незаконосъобразен е изводът на съда, че предлаганите от ответника Общи условия противоречат на нормата на чл. 15 от Регламент (ЕС) № 531/2012. Позовава се на чл. 15, параграф 6 от Регламента, съгласно който когато клиентът избере услугата, предвидена в параграф 3, първа алинея, изискванията по параграф 3 не се прилагат, ако операторът на посетената мрежа в посетената държава извън Съюза не позволява на доставчика на роуминг да наблюдава потреблението на своите клиенти в реално време. В този случай при влизането си в тази държава клиентът се уведомява незабавно и безплатно чрез SMS съобщение, 1 че няма информация относно извършеното от него потребление, нито гаранция, че няма да бъде превишена определена парична граница.

Поддържа, че именно сочената хипотеза е налице по делото. Твърди, че е изпълнил изискването на Регламента и представя извадка от системите на БТК с изпратените SMS – и до номер ****, с които ищецът бил уведомен, че няма информация относно извършеното от него потребление, нито гаранция, че няма да бъде превишена определена парична граница. Предвид изложеното, счита че не е имал задължение да спре потреблението на данни в роуминг, тъй като не получава информация за него в реално време. Моли да се отмени изцяло решението на СРС и да се отхвърли предявеният иск.

Претендира разноски.

Въззиваемата страна – ищецът „ЕКО“ ООД, ЕИК ****, чрез пълномощника си – адв. А. И., в писмен отговор по реда на чл. 263 ГПК оспорва жалбата като неоснователна. Излага съображения, че в правилно приложение на материалния закон и събраните пред него доказателства СРС е приел, че искът за връщане на претендираната сума по чл. 55, ал. 1 ЗЗД е основателен и доказан. Излага, че разпоредбата на т. 118.7 от Общите условия противоречи на Регламент (ЕС) № 531/2012. Твърди, че не е получил съобщение, съгласно изискването на чл. 15, параграф 6 от Регламента.

Посочва, че ответникът не е представил доказателства за обема на предоставената от него телекомуникационна услуга т.е. за размера на претендирания мобилен трафик в роуминг – самостоятелно основание за отхвърляне на твърдението за основателно начисляване на спорното задължение. Поддържа още, че предвиденият в Регламента защитен таван е достатъчен аргумент за уважаване на иска. Моли да се потвърди изцяло решението. Претендира разноски.

Съдът, като взе предвид доводите на страните и след преценка на доказателствата по делото по реда на въззивната проверка, приема за установено следното:

Въззивната жалба срещу първоинстанционното решение е подадена в срок и от легитимирана за това страна. Съгласно чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно в цялост по валидността на решението, а по допустимостта му – в обжалваната част, като по останалите въпроси е ограничен от посоченото във въззивната жалба.

Обжалваното решение е валидно и допустимо, като при постановяването му не са допуснати нарушения на императивни материалноправни норми. Поради това следва да се обсъдят доводите относно неговата правилност.

Първоинстанционният съд е сезиран с иск с правно основание чл. 55, ал.

1, пр. 1 ЗЗД за връщане на получена без основание парична сума.

По въпроса за разпределение на доказателствената тежест по спорове във връзка с неоснователно обогатяване в хипотезата на чл. 55, ал. 1 ЗЗД е налице трайна практика на съдилищата и по специално на ВКС, обективирана в решение № 138/07.10.2009 г. по т. д. № 375/2009 г. на ВКС, ТК, ІІ ТО, решение № 556/13.07.2010 г. по гр. д. № 46/2009 на ВКС, ІV ГО на ВКС, 2 решение № 211 от 26.11.2013 г. по т. д. № 1082/2012 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС.

Според тези решения, в съответствие с практиката по чл. 154, ал. 1 ГПК, и в трите хипотези на неоснователно обогатяване по чл. 55, ал. 1 ЗЗД – начална липса на основание, неосъществено или отпаднало основание, общия правопораждащ положителния факт е фактът на плащане на сумата, чието връщане се претендира (в тази насока е и ППВС 1/79 - т. 1).

В съответствие с цитираната практика, основателността на иска се обуславя от доказване на първо място на извършена от ищеца в полза на ответника престация на парична сума, получена от ответната страна.

Ответникът е този, който следва да установи, че е налице валидно правно основание за получаване/задържане/ на престираната сума.

Ищецът „ЕКО“ ООД твърди, че е сключил с ответното дружество „Б.Т.К.“ ЕАД договор за електронни съобщителни услуги № M00SC00000105784-****, последно изменен с Допълнително споразумение от 21.08.2020 г. В отчета за потреблението от месец август 2021 г. ответното дружество фактурирало по един от номерата, на които ищецът е титуляр по силата на процесния договор – ****, задължение в размер на 688, 38 лв. (без ДДС) за твърдяно потребление на данни в роуминг в размер на 242030 kb на 31.07.2021 г. в 18: 10: 00 на територията на Босна и Херцеговина. „ЕКО“ ООД отправило на 26.8.2021 г. възражение срещу така фактурираното задължение по съображения, че за този период е активиран роуминг пакет West Balkans, който включва мобилни данни, както и по съображения, че била установена финансова граница за потребление с 60 лв. за всеки номер. На 1.9.2021 г. ответното дружество изпратило отговор, с който оставило оспорването без уважение. Ищецът заплатил спорното задължение, инкорпорирано във фактура № 0027742044 от 08.09.2021, с оглед обезпечаване на непрекъснатост на телекомуникационната услуга. На свое запитване ищецът получил отговор от ответното дружество, в което същото изрично признавало, че договорената финансова граница „за услугите към абонаментен номер 10584751003 действително е 60, 00 лв.“, но отказвало да възстанови сумата, без да излага правни съображения за своята позиция.

Ищецът моли съда постанови решение, с което да осъди ответното дружество да заплати сумата от 628, 38 лв., представляваща неоснователно фактурирана и получена без правно основание сума, ведно със законна лихва от подаването на исковата молба до окончателното плащане на задължението.

Претендира разноски.

Ответното дружество оспорва иска. Твърди, че потреблението е генерирано от една от ползваните мобилни услуги, а именно тази с номер **** и по-конкретно сесия на мобилни данни, генерирана на 31.07.2021 на територията на Босна и Херцеговина за сумата от 688, 38 лв. без ДДС. Излага, че това потребление е действително осъществено и коректно тарифирано.

Посочва, че към тази датата за номер **** е бил активиран допълнителен роуминг пакет West Balkans. Пакетът е бил активен, но потреблението е таксувано, тъй като е надвишило дневната квота мегабайти, които се предоставят съгласно условията на пакета. Поддържа, че БТК не се е задължило да ограничава потреблението при превишаване на максималната 3 финансова граница. Излага, че абонатът сам следвало да го контролира, а в случаите, в които е заявил и допълнителен пакет, като West Balkans - абонатът следвало да следи за изчерпване на включените минути/мегабайти, защото в противен случай съществувал риск да бъде таксуван на стандартни цени.

Моли иска да бъде отхвърлен. Претендира разноски.

Районният съд е приел за установено, че страните не спорят по фактите.

Настоящият въззивен състав намира, че между страните не е спорно, а и се подкрепя от представените в първоинстанционното производство писмени доказателства, че са сключили договор за електронни съобщителни услуги № M00SC00000105784-****, последно изменен с Допълнително споразумение от 21.08.2020 г., че в отчета за потреблението от месец август 2021 г. ответното дружество е фактурирало по един от номерата, на които ищецът е титуляр по силата на процесния договор – ****, задължение в размер на 688, 38 лв. (без ДДС) за потребление на данни в роуминг в размер на 242030 kb на 31.07.2021 г. в 18: 10: 00 на територията на Босна и Херцеговина, че „ЕКО“ ООД отправило на 26.8.2021 г. възражение срещу така фактурираното задължение по съображения, че за този период е активиран роуминг пакет West Balkans, който включва мобилни данни, както и по съображения, че била установена финансова граница за потребление с 60 лв. за всеки номер, че на 1.9.2021 г. ответното дружество изпратило отговор, с който оставило оспорването без уважение, че ищецът е заплатил спорното задължение, инкорпорирано във фактура № 0027742044 от 08.09.2021, че договорената финансова граница за услугите към процесния номер и период е 60, 00 лв.

Едва с отговора на въззивната жалба ищецът заявява, че оспорва обема на предоставената от ответника телекомуникационна услуга т.е. размера на претендирания и фактуриран мобилен трафик в роуминг. Видно от исковата молба и от представените от ищеца писмени доказателства – Покана за корекция на неоснователно тарифирана услуга от 16.09.2021 г. (лист 18 от делото на СРС) пълномощникът на ищеца е заявил, че не оспорва, че потреблението е реално и коректно тарифирано. Имено поради това районният съд е приел за установено, че страните не спорят по фактите.

Не е спорно и че за ответника съществува задължение да информира абонатите за изчерпване на кредитния лимит при достигане на сума равна на определен процент от същия, като операторът - ответник разполага с възможност да спре достъпа на абоната до съответната мрежа. Съгласно ОУ на договора, операторът има задължение да изпраща на абоната уведомителни SMS -и за цените на съответния оператор извън рамките на ЕС и за невъзможността да следи потреблението на абоната в реално време, в случаите когато абонатът е извън територията на страната.

Задължението на ответното дружество за уведомяване, на самостоятелно основание, произтича и от чл. 15, параграф 3 от Регламент № 531/2012 г. на ЕС от 13.06.2012 г., приложим директно в националното право, съгласно която разпоредба всеки доставчик на роуминг осигурява изпращането на подходящо съобщение до мобилното устройство на роуминг клиента, когато услугите за роуминг на данни достигнат 80 % от договорената 4 парична граница по отношение на обема, а съгласно параграф 6 на същия член когато клиентът избере услугата, предвидена в параграф 3, първа алинея, изискванията по параграф 3 не се прилагат, ако операторът на посетената мрежа в посетената държава извън Съюза не позволява на доставчика на роуминг да наблюдава потреблението на своите клиенти в реално време; в този случай при влизането си в тази държава клиентът се уведомява незабавно и безплатно чрез SMS съобщение, че няма информация относно извършеното от него потребление, нито гаранция, че няма да бъде превишена определена парична граница. Спорният по делото фактически въпрос е дали ответникът е изпратил такова съобщение до ищеца.

Настоящият състав на въззивния съд намира, че независимо дали ще кредитира представеното от ответника и прието във въззивното производство писмено доказателство – извадка от системите на БТК с изпратените SMS – и до номер ****, т.е., че ответникът е изпратил такова уведомление до ищеца, в настоящото производство по иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД, това обстоятелство е правно ирелевантно. Аргументите за това са следните: