Решение № 311 от 31.10.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 311 гр. София, 27.10.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 4-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично заседание на четвърти октомври през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Вера Цветкова

Членове:

Маргаритка Шербанова

Петър Гунчев при участието на секретаря Теодора Т. Ставрева в присъствието на прокурора М. Люб. А. като разгледа докладваното от Маргаритка Шербанова Въззивно наказателно дело от общ характер № 20221000600696 по описа за 2022 година Производство по реда на глава XXI от НПК.

С присъда № 10 от 04.05.2022 г., постановена по НОХД № 103/2022 г., Кюстендилски окръжен съд е признал подсъдимия Х. С. /S. H./, турски гражданин, роден на ********** г., в гр. Истанбул, Република Турция, женен, неосъждан, търговец, постоянен адрес: гр. ***, обл. ***, Република Турция, ул. „***“ № ****, ап.**, с паспорт № **********, издаден на 12.07.2019 г. от властите в гр. Силиври, Република Турция, неосъждан в Република Турция, за виновен в това, че на 20.04.2021 г., около 02:45 часа, на ГКПП -Гюешево, Република България от Република Северна Македония на трасе „Входящи леки автомобили и автобуси“, с управлявано от него МПС - автомобил, марка „Рено“ модел „Канго 1.9“, с peг. № ******** - без надлежно разрешително, съгласно чл.73, ал.1, във връзка с чл.30 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/, е пренесъл през границата на стрА.та 68 броя пакети, укрити в двойно дъно на щендер (кутия с прегради) в багажника на автомобила и на различни места в автомобила, съдържащи високорисково наркотично вещество - коноп /марихуА./, с активно действащ наркотичен компонент - тетрахидрокА.бинол, съгласно чл.3, ал.2 от ЗКНВП във връзка с Приложение 1 към чл.3, т.1 от Наредба за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични, с общо нетно тегло 16,998 кг. на обща стойност 67 992 лева, поради което и на основание чл.242, ал.2, пред.1 от НК във връзка с чл.373, ал.2, във вр. с чл.372, ал.4 от 1

НПК и чл.58а, ал.4 и във вр. с чл.55, ал.1, т.1 и ал.2 от НК, са му наложени наказания:

„лишаване от свобода“ за срок от 3 /три/ години, при първоначален „общ“ режим на изтърпяване и „глоба“ в размер на 50 000 лв. /петдесет хиляди лева/, като на основание чл.304 от НПК е признат за невиновен и оправдан по първоначално повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.242, ал.4, пр.2 от НК.

От определения срок на наказанието „лишаване от свобода“, съдът, на основание чл.59, ал.1 от НК, е приспаднал времето, през което подсъдимият Х. С. е бил с мярка за неотклонение „задържане под стража“, считано от 20.04.2021 г., до влизане на присъдата в сила.

Съдът се е разпоредил и с вещите, представляващи предмет и средство на престъплението, като на основание чл.242, ал.7 от НК, е постановил отнемане в полза на Държавата – Република България наркотичното вещество коноп - 16,998 кг, което да се унищожи след влизане на присъдата в сила, както и на основание чл.242, ал.8 от НК – отнемане в полза на Държавата – Република България - МПС, марка „Рено“, модел „Канго1,9“, с рег.№ ********, рама/шаси № F8QK630C537203, собственост на подсъдимия.

В тежест на подсъдимия Х. С. са възложени и сторените по делото разноски, в размер на 2060 лева, дължими по сметка на ЦМУ на Агенция „Митници".

В законоустановения срок, първоинстанционната присъда е обжалвА. от защитника на подсъдимия Х. С., с доводи за неправилност и незаконосъобразност в частта, касаеща индивидуализацията на наказанието, размера му и начина на изтърпяването му, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, свързани с А.лиза и оценката на доказателствата и нарушение на материалния закон, поради приложението на чл.58а от НК, вместо приложението на чл.58, във връзка с чл.55 от НК. Възразява се и срещу неприложението на чл.66 от НК.

Според защитника, изводите на първоинстанционният съд за съставомерността на извършеното от подсъдимия деяние, квалифицирано като престъпление по чл.242, ал.2 от НК са законосъобразни, поради което и правилно е била ангажирА. наказателната му отговорност.

Допуснатите нарушения, според защитника, са свързани с неприложението на чл.55 от НК, при определяне на наказанието на подсъдимия и начина на изтърпяването му.

За приложението на тази разпоредба от значение били смекчаващите вината на подсъдимия обстоятелства, като липса на съдимост, трудова ангажираност, семеен, с деца и внуци, за които полага грижи, тежко здравословно състояние — заболявания, несъвместими с условията на задържането, обуславящи необходимост от провеждане на лечение и оказване на специализирА. медицинска помощ в болнична среда. Освен това, подсъдимият имал и безупречно процесуално поведение още от първото действие по разследването на досъдебното производство; оказал пълно съдействие за установяване на обективната истина, както и изцяло признал фактите, изложени в обвинителия акт, в съдебното заседание, проведено по реда на Глава 27-ма от НПК, както и изразеното от него съжаление за 2 извършеното. Според защитника, тези обстоятелства биха могли да бъдат преценени като изключителни по смисъла на чл.55 от НК, като в подкрепа на тезата си, цитира ТР № 2/2015 г., постановено по ТД № 2/2015 г., относно приложението на чл.58, чл.58а и чл.55 от НК, при определяне на наказанието, по дела с проведено съкратено съдебно следствие.

Според защитника, конкретните обстоятелства по делото сочели, че нито подсъдимия, нито пък извършеното от него деяние били със завишена степен на обществена опасност.

Деянието не било с висока степен на обществена опасност, защото подсъдимият не е имал точна представа за естеството на пренасяната от него тревна маса, тъй като бил убеден, че същата представлява нарязан тютюн. Независимо от това, защитникът застъпва тезата, че пренасяното от подсъдимия вещество е коноп (марихуА.) — вещество, чиято употреба била декриминализирА. в Нидерландия, Австрия, Италия, Люксембург и разрешена за медицински цели в Австрия, Чехия, Финландия, Германия, Италия, Португалия, Полша и Испания. Т.е. касаело се за вещество, което макар и с неизяснен статут, било получило признание от международната медицинска и научна общност, като важен инструмент за справяне с болките и страданията, които причиняват различни болести, защото лекарства, разработени на основата на кА.бис, били използвани за лечение на множествена склероза, ХИВ, епилепсия, странични ефекти от химиотерапия, както и хронична болка и глаукома.

Подсъдимият, като деец на извършеното престъпление, също не бил с висока степен на обществена опасност – дори напротив, бил с ниска степен на обществена опасност, предвид изложените в жалбата данни за личността му и процесуалното му поведение. Тези обстоятелства били достатъчно основание за приложение на института на условното осъждане по отношение на наложеното на подсъдимия наказание, с оглед постигане целите на 36 от НК. Недооценката на обстоятелствата, свързани с личността на подсъдимия при индивидуализацията на наказанието, предпоставили и неприложението на чл.66 от НК.

Защитникът моли за изменение на обжалвА.та присъда в посока намаляване на наложеното на подсъдимия наказание „лишаване от свобода“ и отлагане изтърпяването му, на основание чл.66 от НК. В условията на алтернативност, моли само за приложението на чл.66 от НК.

Доказателствени искания не са направени.

В срока по чл.322 от НПК, писмени възражения от Окръжна прокуратура – Кюстендил не са депозирани.

В съдебното заседание пред настоящата инстанция защитникът на подсъдимия поддържа въззивната жалба. Акцентира върху наличието на материалноправните предпоставки за приложението на чл.66 от НК, при съобразяване и с ТР № 2/2015 г. на ВКС, поради наличието на многобройни и изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, най-важното от които, според защитника, било тежкото здравословно 3 състояние на подсъдимия, което било и доказателствено подкрепено. Друго смекчаващо вината на подсъдимия обстоятелство било и съдействието му пред органите на реда, непосредствено след откриването на наркотичното вещество в Република България, разказвайки подробно за мястото и времето на поставяне на това вещество в автомобила му.

Изброените смекчаващи обстоятелства не били обсъдени от първоинстанционният съд в мотивите на присъдата, по думите на защитника, „с оглед липсата на възможност за приложение на чл.66 от НК“. Не били развити и никакви доводи, защо именно с присъда от 3 три години „лишаване от свобода“ биха били постигнати визираните в чл.36 от НК цели на наказанието.

Пред въззивният съд, защитникът моли за изменение на присъдата в посока намаление на наказанието „лишаване от свобода“ на две години, с цел предоставяне на възможност на подсъдимия да се лекува адекватно. Алтернативната молба е за приложение на разпоредбата на чл.66 от НК, поради ниската степен на обществена опасност както на подсъдимия, така и на деянието.

В предоставеното му право на лична защита, подсъдимият С. поддържа казаното от защитника си. Моли за намаляване на присъдата му, за да може да се лекува, тъй като бил болен от рак и от язва, за което твърди, че има документи. Алтернативно моли да бъде екстрадиран в Турция.

В последната си дума, повтаря искането си за намаляване на присъдата му или екстрадицията му в Турция. Заявява, че не е наркотрафикант, че бил излъган, че е на 55 години и не бил пробвал наркотици и не продавал такива, че имал деца и семейство.

Представителят на Софийска апелативна прокуратура намира жалбата за неоснователна, а първоинстанционната присъда, в частта за наказанието, за правилна и законосъобразна, тъй като спорът бил само относно размера на наказанието, но не и за вината на подсъдимия. Прокурорът изразява съгласие с извода на първоинстанционният съд, че макар и обществената опасност на подсъдимия да е ниска, то е налице висока степен на опасност на извършеното от последния деяние - касае се за 16,998 кг. марихуА. /коноп/, на стойност около 70 000 лева, пренесена през границата на Република България.

Определеното наказание по вид и размер, прокурорът намира за справедливо, тъй като определения срок от 3 години „лишаване от свобода“, било изключително под предвидения минимален, за това престъпление срок, от десет години „лишаване от свобода“.

Според прокурора, именно чрез ефективното изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода“, а не чрез приложението на чл.66 от НК, целите на наказанието биха били постигнати. Относно твърденията на защитника и подсъдимия за наличните на последния заболяване, становището на прокурора е, че и до извършване на процесното престъпление, подсъдимият е имал тези заболявания, които обаче не са му попречили да извърши престъплението.

Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, като извърши цялостна проверка на оспорения съдебен акт в 4 рамките на правомощията си по чл.314 от НПК, прие за установено следното:

По искане на подсъдимия Х. С., производството пред първоинстанционният съд е проведено при съкратеното съдебно следствие, по реда на Глава 27-ма от НПК, като подсъдимият е признал изцяло фактите, изложени в обвинителния акт по реда на чл.371, т.2 от НПК и се е съгласил да не се събират доказателства за тях. Протоколираното изявление дава основание да се приеме, че С. е бил в състояние пълноценно да възприема обстоятелствата във връзка с обвинението и правните последици от направеното признание.

Съдът му е разяснил правата и същността на процедурата в присъствието на защитника му и с помощта на назначения преводач, извършил превод от български език на турски език и обратно. Съгласието да не се събират доказателства във връзка с предмета на доказване е било информирано и доброволно. При това производство въззивният съд проверява дали процесуалната дейност на първостепенния съд е осъществена при съблюдаване нормативната уредба на диференцираното производство и законосъобразността на доказателствената преценка. Следи и за спазване регламентирания ред за допускане и провеждане на съкратено съдебно следствие, както и относно спазване изискванията на чл.373, ал.2 и 3 от НПК при постановяване на присъдата. При установеното изпълнение на лимитираните правни предписания, въззивната инстанция не разполага с процесуална възможност да реши делото на основата на фактическа обстановка, различна от очертА.та в обвинителния акт и да приеме фактически положения, несъвместими с признатите факти.