Решение № 1120 от 21.08.2020, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е

Номер 1120

Година 21.08.2020 Град

Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесет и първи юли две хиляди и двадесета година, в публично заседание, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева

Секретаря Й. Банкова

Прокурор като разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 1155 по описа за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община

Карнобат с ЕИК ********, с адрес гр.Карнобат, бул.„България“ № 12, чрез адв.М.О.

***, с адрес за призоваване и връчване на съобщения гр.Бургас, ул.“Оборище“ № 90, ет.2 против решение № РД-01-36-770/29.05.2020г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.. Счита решението за незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените и прави искане да бъде отменено и да се присъдят направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и прави искане да бъде уважена.

Представя писмени бележки.

Ответникът –

Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена и да се присъдят направените по делото разноски. Представя писмена защита.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Между МРРБ, като управляващ орган на

Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и Община Карнобат като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., процедура на подбор BG16RFOP001-2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони - 2“ № от ИСУН BG16RFOP001- 2.002-0036-C01 с рег.№ РД-02-37-31/06.03.2019г.

(л.166-181 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер 1 172 785,51 лева по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,

Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в перифериите райони“, процедура BGI6RFOPO01-2.002 „Енергийна ефективност в периферните райони-2“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOPOO1-2.002-0036 „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат

– 2“, със срок на реализация на проекта 30 месеца. Проектното предложение е на стойност 1 172 785,51 лева, като сумата от 12 879,40 лева, включена в общата стойност на безвъзмездната финансова помощ (100%) представлява минимална помощ за собственици на самостоятелни обекти в сградите, обекти на интервенция, в съответствие с Регламент (ЕС) №1407/2013 на Комисията от 18.12.2013г. Администратор на посочената помощ е община Карнобат и същата се задължава да осигури изпълнението на приложимия режим в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) № 1407/2013, включително да въведе и приложи подходящи механизми на контрол на изпълнението им.

Въз връзка със сключеният договор, Община Карнобат е провела открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен проект, включително упражняване на авторски надзор на 3 бр. многофамилни жилищни сгради, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOPOO1-2.002-0036 „Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат – 2“, открита с решение №РД-277/13.05.2019г. на кмета на община Карнобат.

В резултат на проведената процедура от възложителя на поръчката – Община Карнобат и изпълнителите по трите обособени позиции са сключени договори, както следва: договор № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S01/ 11.11.2019г. с изпълнител „Партньори - А.Т.“ ЕООД, гр.Карнобат по обособена позиция №1 на стойност 306 961,65 лева без ДДС и обособена позиция №3 на стойност 277 618,59 лева без ДДС. и договор № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S02/11.11.2019г. с изпълнител „Бургстрой“ ООД, гр.Бургас на стойност 277 153,33 лева без ДДС по обособена позиция № 2.

С писмо вх.№

99-00-6-259/07.04.2020г. (л.34) е уведомен началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ, че във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с Община Карнобат, са констатирани нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност, респективно до вероятност за налагане на финансова корекция. Приложен е и контролен лист с резултатите от извършената проверка (л.37-90).

С писмо изх.№ 99-00-6-259(1)/21.04.2020г.(л.91-99),

УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Карнобат за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 1337 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ. В писмото е посочено, че при възлагане на обществената поръчка възложителят е допуснал подробно посочени нарушения, които са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, с оглед на което е преценено, че са налице следните нарушения: - по т.А.1.1 на чл.63, ал.1, т. 1, б.„а“ и чл.3, ал.1, т.1 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП; - по т.А.1.2 на чл.112, ал.1, т 4 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП; - по т.А.1.3 на чл.59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 и ал.1, т.1, т.2 и т. 4 от ЗОП; - по т.А.2 на чл.107, т.1 чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП и по т.А.3 на чл.107, т.2, б. „а“ вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.

Срещу уведомлението са направени възражения от Община Карнобат с писмо изх. №

04-00-71-/1/05.05.2020г., като са изложени подробни доводи, че не са налице твърдяните в сигнала за нередност нарушения при прилагане на ЗОП, като счита същите за неоснователни и необосновани, респ. липсва на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност и наложената следва да бъде преразгледана и да отпадне.

С решение №

РД-01-36-770/29.05.2020г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1337 и на Община Карнобат е наложена финансова корекция в размер на 258 520,07лв. с ДДС, представляваща санкция в размер на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договори: № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S01 от 11.11.2019г. с изпълнител „Партньори-А.Т“ ЕООД и № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S02 от 11.11.2019г. с изпълнител „Бургстрой“ ООД и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ размер на 1 034 080,29 лева с ДДС следва да бъде преизчислен върху отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ.

Относно нарушението описано в т.А.1.1 от решението, УО е приел, че с поставянето на изискване участниците да имат опит в изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както следва: Опит в извършване на услуги, идентични или сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата и Опит в извършването на строителство, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на оферти. (Под строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката да се разбира извършване на СМР/СРР по общо изграждане/ реконструкция/основен ремонт на сгради, свързани с реализация на енергоефективни мерки. Под услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката да се разбира: предоставяне на услуги по изработване на инвестиционни проекти, свързани с реализация на енергоефективни мерки в сгради) възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните пет години въпреки препоръките на ОСЕС да се допуска възможност опитът в областта на проектирането по договор/дейност за инженеринг да се доказва през предходните 5 години, считано от крайния срок за получаване на оферти при поръчка с предмет проектиране и строителство. УО е приел, че с определянето това условие възможността за деклариране на сходни дейности по инженеринг обхваща едновременно строителството и проектирането, като не позволява участникът да се позове само на опита си в частта от проектирането, придобита в рамките на договор за инженеринг за последните 5 години.

Относно нарушението описано в т.А.1.2 от решението, УО е приел, че поставеното условие в т.3.4.3 от раздел ІІ „Изисквания към участниците“, а именно „техническият ръководител трябва да е лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ“ има дискриминационен характер, тъй като налага на етап подаване на офертата, заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице – технически ръководител, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители на поръчката и това ограничава правото им да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник.

За нарушението описано в т.А.1.3 от решението,

УО еприел, че съгласно документацията за участие Раздел ІІ „Изисквания към участниците“, т.3.4.3 „специалистът по контрол на качеството трябва да е строителен инженер и/или специалист със средно образование“, като така заложеното изискване за професионално направление ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите по контрол на качеството, но имат различно професионално направление, свързано със строителството (инженер-геодезист, инженер-химик, др. инженерни специалности), а също лица с професионална квалификация „архитект“, които също са технически правоспособни лица.

Относно нарушението описано в т.А.2 от решението, УО е приел, че по отношение на офертата на „Бургстрой“ ЕООД, определен за изпълнител по ОП 2, в представения от участника ЕЕДОП е отбелязано, че лицето посочено за „Технически ръководител" - А.Н. Вълканове с професионален опит: от 01.2004г. до настоящия момент – технически ръководител в „Бургстрой" ЕООД, но общият деклариран стаж за тази длъжност е 2г. и 10м., което е под заложения от възложителя изискуем минимален опит от 3г. и е в противоречие с документацията за участие Раздел II. „Изисквания към участниците", съгласно т.3.4.3 от която „техническият ръководител трябва да притежава „опит в изпълнението на обекти от подобен характер минимум 3 (три) години като ръководител обект или технически ръководител“. Предвид това, че комисията не е констатирала това несъответствие и не е предложила за отстраняване офертата, която не отговаря на поставените изисквания, е обоснован извод, че процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на участниците, които са довели до необосновано класиране на участника в процедурата по Обособена позиция 2. УО е счел, че офертата на участника определен за изпълнител, не отговаря на предварително обявените от възложителя условия на поръчката, в нарушение на чл.107, т.1 вр.чл.2, ал.1, т. и 2 от ЗОП и с това обществената поръчка е проведена при неправомерно избран изпълнител, като от нарушението има финансово отражение

- нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и неправомерно избран изпълнител е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.