Решение № 340 от 25.02.2019, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е № 340

Град

Бургас, 25.02.2019г.

Административен съд – Бургас, пети състав, на двадесет и шести ноември през две хиляди и осемнадесета година, в публично заседание, в състав:

СЪДИЯ: Станимира

Друмева при секретаря С. А., като разгледа докладваното от съдия Друмева административно дело № 3514 по описа за 2017 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Бургас, представлявана от кмета Д. Н., против решение № РД-02-36-1329/12.12.2017г. за приключване на сигнал за нередност с рег. № 140, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., в частта, с която на община Бургас, като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.004-0002-C01 „Обновяване на градска жизнена среда в северна промишлена зона и южна промишлена зона“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.004-0002-C01-S-01/13.10.2016г. с изпълнител Консорциум „Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД в размер на 15 215 431,35 лв. с ДДС, във връзка с установено нарушение на чл.28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.1 от Закона за обществените поръчки (отм.), при проведена от община Бургас открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (отм.).

Установената нередност, допусната от бенефициента, е по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за твърдението за незаконосъобразна методика поради липса на точни указания за определяне на оценката по показател „Оценка на техническото предложение“.

Изчислената финансова корекция по пропорционален подход - 5 % от разходите по договора с изпълнителя, е в общ размер на 760 771,57 лв. с ДДС, разпределена както следва: частта от финансовата корекция в размер на 438 006,62 лв. с ДДС следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, а частта от финансовата корекция в размер на 322 864,95 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови доброволно от бенефициента.

Жалбоподателят оспорва административния акт в посочената част като незаконосъобразен и моли за отмяната му от съда. Счита, че финансовата корекция не е съобразена с целта на закона и е наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оспорва изцяло като неправилни твърденията на Управляващия орган (УО), че възложителят е допуснал нарушение на чл.28, ал.2, вр. чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“, вр. чл.2, ал.1 от Закона за обществените поръчки (отм.). Твърди, че определената от възложителя методика за оценка на офертите по проведената обществена поръчка напълно отговаря на изискванията на чл.28, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като за всеки един от показателите за оценка са дадени точни и ясни указания относно съдържанието на офертата, ясно разграничими под-показатели и тяхната относителна тежест. Намира за неправилна, необоснована и в противоречие с фактическата обстановка констатацията, че показателите са субективни, не гарантират равнопоставеността на участниците, предоставят неограничена свобода на комисията и не носят обективна информация за крайния резултат. Позовава се на изготвения доклад от осъществен предварителен контрол от Агенцията по обществени поръчки, обхващащ и методиката за оценка на офертите по критерий „икономически най-изгодна оферта“, и доклад за осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата, чиито констатации и препоръки относно несъответствия със ЗОП са преодолени с решение за промяна. Твърди, че не е осъществен втория елемент от фактическия състав на чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ - наличие на имуществена вреда. Счита, че органът не е доказал точното количество на финансовото отражение, поради което твърдяното нарушение е необосновано и недоказано, а налагането на финансова корекция е без правно основание. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и искането от съда. Ангажира доказателства. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договорения адвокатски хонорар на пълномощника на ответника. Представя писмени бележки.

Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., представя административната преписка по оспорването.

В съдебно заседание, чрез пълномощника си, оспорва жалбата като неоснователна.

В представени по делото писмени бележки излага доводи за действителност, законосъобразност и правилност на акта. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа страна:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като Управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020г., и община Бургас, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г., съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Бургас“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, номер от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0002-С01, рег. № РД-02-37-194/13.10.2016г. Предмет на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 15 459 564,20 лв. за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-000 „Обновяване на градска жизнена среда в северна промишлена зона и южна промишлена зона“ на обща стойност 18 252 600,84 лв., от които 2 793 036,64 лв. собствен принос на бенефициента, със срок за изпълнение на договора 24 месеца, като е определен ред и начин на усвояване на средствата.

С решение № 965/14.04.2016г. на заместник-кмета на община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за изпълнение на строително-монтажни работи, както следва: “Реконструкция на ул.„Крайезерна“ дясно платно от о.т.

472-471-470-248-455-454-452-449-448-445-444-443-441-441-379-357-356-313-314-315 и ляво платно

512-513-514-257-456-253-451-450-424-447-446-437-438-439-440-380-359-358-355-354-353 по плана на промишлена зона „Север“ на гр.Бургас, в участъка от надлез над товарна гара, връзката с бул.„Т.Александров“ до пристанище „Запад“ – етап 1 и етап 2а“. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 14 783 082,50 лв. без ДДС. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00797-2016-0042. Обявлението е публикувано и на официалния вестник на Европейския съюз на 14.04.2016г. От заместник-кмета на община Бургас е одобрена документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Със заповед № 1716/29.06.2016г. на заместник-кмета на община Бургас е определена комисия като помощен орган на бенефициента в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

На 30.06.2016г. е проведено заседание на комисията, на което са отворени и разгледани постъпилите шест оферти за обществената поръчка - съставен е протокол № 1/30.06.2016г. На 1.08.2016г. е проведено второ заседание на комисията, на което е извършена проверка на допълнително представените документи от участниците в процедурата - съставен е протокол № 2/01.08.2016г.

На 12.08.2016г. е проведено трето заседание на комисията, на което е разгледана допълнително представена от участник писмена обосновка относно начина на образуване на гаранционния срок и са допуснати до разглеждане ценовите предложения на пет участника - съставен е протокол № 3/12.08.2016г. На 22.08.2016г. е проведено четвърто заседание на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на оферти за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за което е съставен протокол № 4/22.08.2016г. За изпълнител на обществената поръчка е предложен Консорциум „Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД, ЕИК *********.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя община Бургас и Консорциум „Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД, в качеството на изпълнител, е сключен договор №

ВG16RFOP001-1.004-0002-C01-S-01, рег. № 93-ОП-69(31)/13.10.2016г., с предмет изпълнение на строително-монтажни работи за обект: “Реконструкция на ул.„Крайезерна“ дясно платно от о.т.

472-471-470-248-455-454-452-449-448-445-444-443-441-441-379-357-356-313-314-315 и ляво платно

512-513-514-257-456-253-451-450-424-447-446-437-438-439-440-380-359-358-355-354-353 по плана на промишлена зона „Север“ на гр.Бургас, в участъка от надлез над товарна гара, връзката с бул.„Т.Александров“ до пристанище „Запад“ – етап 1 и етап 2а“.

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация за проверка на обществената поръчка, в УО на

ОПРР 2014-2020г. е получен сигнал за нередност № 104, в който е посочено, че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна поради това, че подпоказател „Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности“, подлежащ на оценка в показателя „Техническо предложение“, е субективен и незаконосъобразен. Видно от доклад изх. № ПК-РВР-16/21.04.2016г. на Агенцията по обществени поръчки (АОП) за осъществен предварителен контрол за законосъобразност на процедурата, съгласно чл.19, ал.2, т.2 от ЗОП (отм.), за обществена поръчка № 00797-2916-0042 в т.2 е установено твърдение, което не е взето предвид от възложителя, а именно: при показател „Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности“ по-големият брой точки се присъждат на оферта, в която се съдържат преимущества на технологичния подход и/или иновативни решения, описани от участника в предложения подход за изпълнение целите на възложителя, но от информацията не става ясно кое се приема за преимущество от възложителя и спрямо какво е преимуществото. Липсва и дефиниция за „преимущество“. На основание доклада възложителят е взел решение за промяна № 1146/28.04.2016г., в което е отразил по-голяма част от направените констатации и препоръки, но не е направил препоръчаното от АОП разграничение кое се приема за преимущество от възложителя и спрямо какво е преимуществото. По разглежданата поръчка са подадени шест оферти. От протокол № 4 от работата на оценителната комисия е видно, че на 22.08.2016г. комисията е направила комплексна оценка на офертите и е извършила класирането им както следва: на първо място Консорциум „Пътни строежи 2001 Бургас Крайезерна“ ДЗЗД, на второ място „Щрабаг“ ЕАД, на трето място „Трейс Груп Холд“ АД, на четвърто място „Автомагистрали – Черно море“ АД и на пето място „Бургас Пътстрой“ АД. Според сигнала, законосъобразността на методиката се компрометира от скалата за оценка, базирана на изключително голяма стъпка – 30 точки и 60 точки. С формулирането по този начин на показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ в методологията за оценка потенциално се създава неравнопоставеност на участниците в процеса на оценяване, тъй като необосновано позволява на участник получил 60 точки абсолютно предимство пред тези с 30 точки, при така заложената относителна тежест на техническото предложение от 40 %, поради което има решаващо значение за формиране крайните резултати от оценяването на всеки от участниците. Посочено е, че така одобрената и приложена от комисията за оценка методика води нарушаване принципа на прозрачност установен в ЗОП, от една страна, а от друга би могло да нанесе вреда на средства от ЕСИФ, тъй като не са допуснати неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката да представят оферти и е понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта от останалите участници. Заключено е, че възложителят е допуснал незаконосъобразни критерии/незаконосъобразна методика, с което е нарушил чл.25, ал.5 и чл.28а, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП (отм.). За установените факти е изготвен контролен лист, изпратен до началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ към главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ.