Решение № 577 от 10.08.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 577 гр. София, 10.08.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на тридесет и първи май през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Христо Лазаров

Членове:

Женя Димитрова

Николай Ст. Метанов при участието на секретаря Елеонора Тр. Михайлова като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело № 20221001000017 по описа за 2022 година

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по постъпила въззивна жалба вх. №341267/02.08.2021 година от Община Бяла, обл.Русе против решение № 261026/25.06.2021 година, постановено по т.д.№ 479/2016 година по описа на СГС, ТО, VI-10 състав, с което са отхвърлени предявените от ОБЩИНА БЯЛА срещу „СД ВИАНА“ ООД, „ЕКО-МАШИНЪРИ“ ЕООД, „ЕКОСТРОЙ М и М“ ООД, „ГЕОТЕХМИН“ ООД, „ГЕОСТРОЙ“ АД искове с правно основание чл. 92 от ЗЗД за сумата от общо 3 475 538,78 лева – неустойка по чл. 70, чл. 71 и чл. 75 по договор № Д-147/22.05.2015 г. за изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово, Бяла и по чл. 86 от ЗЗД законната лихва върху сумата, считано от 21.12.2015 г. до датата на завеждане на исковата молба в размер на 31 922,82 лева и е осъдена да заплати разноски.

Решението е постановено при участието на Д. Г. Г. и В. Г. Т. – трети лица помагачи на „Геотехмин“ ООД и „Геострой“ АД.

В жалбата се излага, че постановеното решение е неправилно. Същото е постановено при погрешно възприета фактическа обстановка, което е 1 довело до формирането на неправилни и противоречащи на материалния закон правни изводи. За да достигне до извода за нищожност на сключения между страните на 22.05.2015 година договор за възлагане на обществена поръчка първоинстанционният съд е приел, че предметът на договора е изначално невъзможен по смисъла на чл.26, ал.2 ЗЗД, като този извод е направен въз основа на заключението на приетата по делото комплексна СТЕ, според която с оглед обема на възложените СМР, както и предвид необходимостта от спазване на технологичната и организационна последователност на процесите не е могло да бъде сторено в рамките на уговорените между страните 190 календарни дни за изпълнение на възложените проектни дейности и СМР. Прието е, че към датата на сключване на договора от 22.05.2015 година е било обективно невъзможно неговият предмет – разработването на възложените проекти и изграждането на посочените СМР, вкл. и доставка на машини, съоръжения и оборудване да бъде изпълнен в цялост в срока до 30.11.2015 година, при заложените технология и последователност на работните процеси, подробно установени в линейния график за обекта, съответно и при посочения в офертата брой участници на строителната площадка. Съдът е приел, че невъзможността работата да бъде изпълнена в срок не се е проявила впоследствие, а същата е била явна за страните възложител и изпълнител още към датата на сключването на процесния договор. Съдът се е позовал и на писмо от Управляващият орган, с който общината е уведомена че крайният срок за разходите е 31.12.2015 година, като всички разходи, които са извършени след това ще останат за сметка на бенефициентите. Цитираните писма не могат да бъдат ценени в посоката, в която ги е възприел първоинстанционния съд, тъй като в тях липсват фактически установявания или предположения за невъзможност за изпълнение на проектираната обществена поръчка в срока до 30.11.2015 година, още по-малко и за удължения срок до 31.12.2015 година. Налице са доказателства, че управляващият орган е верифицирал част от разходите по обществената поръчка и ги е заплатил, което означава, че договорът е изпълним. В писмото си от 09.04.2015 година управляващият орган изказва опасения, че забавянето на изпълнението на проекта е значително, но поведението на Община Бяла за бързо изпълнение на проектираната обществена поръчка показва намерението и да минимални плащания да тежат на бюджета на общината, като за това убеждение 2 допринася и поведението на ДЗЗД „Борово еко“, което писмено заявява, че ще изпълни своевременно актуализираният линеен график. От показанията на свидетеля К. е видно, че е имало разговори с министерството ако проекта не бъде завършен до края на срока да се намерят допълнителни средства и да се завърши обекта. Направени са възражения срещу приетата СТЕ, които са в три насоки – първата относно изготвянето на заключението не въз основа на всички доказателства по делото, второто, касаещо неизпълнение на доставка на оборудването и третата, касаеща неизпълнението на насипите, което предпоставя отговорите на всички останали въпроси. Задължително условие за издаване на разрешението за строеж е било изготвянето на геоложки/почвен доклад, като вещите лица не са се запознали с изготвения и предоставен доклад. Вещите лица приемат, че с оглед установената невъзможност насипите на обекта да постигнат зададения в почвения проект обемна плътност на скелета в периода 27.07.2015-20.11.2015 година изпълнението на насипни работи е било забавено по причини, за които изпълнителят не отговаря. Твърди се във въззивната жалба, че изпълнението на мероприятията по довеждащата инфраструктура и и по изпълнението на депото за отпадъци се намират на различни площадки и поради тази причина са издадени две разрешения за строеж. Задължение на изпълнителя е по аргумент от чл.25, ал.1 от договора да организира и координира цялостния строителен процес на обекта, което предпоставя изготвянето от самия него на график за обекта така, че евентуалната забава на едни процеси да не представлява пречка за изпълнението на други процеси. Задължение на изпълнителя е да извърши преглед и анализ на наличната проектна документация, както и привеждането и в съответствие с действащите български норми за проектиране и строителство. В проекта са били предвидени и 776768,64 лева без ДДС за непредвидени разходи, като разрешаването на проблема с плътността на почвите би могъл да бъде преодолян. Експертизата е изградила своето заключение, въз основа на геоложкия доклад, изготвен от строителя през месец октомври, 2015 година, което доказателство не е било приобщено към доказателствения материал.

Комплексната експертиза е съставена от вещи лица, специалисти в областта на хидрогеологията и инженерната геология, като липсват в състава и строителни инженери, поради което решението е постановено при погрешно възприета фактическа обстановка, въз основа на заключението на СТЕ, без да 3 се допусне повторна или допълнителна СТЕ. По отношение възраженията на ответниците за нищожност на договора в разрез с процесуалния закон е развил тезата за нищожност на договора без такова възражение да е повдигнато от страните в процеса, което е процесуално недопустимо. Съдът, в нарушение на принципите на състезателност и равнопоставеност е доразвил възражението за нищожна договорна клауза, което е съществено процесуално нарушение.

Трима от ответниците са направили възражение, че договорът е нищожен поради липса на съгласие, като същото е прието от съда като възражение за сключване на договора при липса на надлежно упълномощаване, което възражение е формулирано от съда и неясни са останали мотивите на съда, тъй като от една страна приема, че не е налице потвърждаване по чл.301 ТЗ, а от друга страна приема, че висящата недействителност се е трансформирала в окончателна. Не може да се приеме твърдението на ответниците, че неучастието им в работните групи означава, че не са били надлежно представлявани. По отношение на договора следва да се приеме, че е договор по ЗОП и носещ белезите на такъв за изработка, като съдът неправилно приема писмото на Община Бяла от 21.12.2015 година до участниците в строителството като такова за разваляне на договора, тъй като видно от съдържанието на документа се касае за подписване на Акт обр.10 за спиране на строителството. Следователно действителната дата на прекратяване на облигационната връзка между страните е датата на подписване на Констативния протокол от 10.02.2016 година. Договорът следва да се приеме като такъв за продължително изпълнение, поради което развалянето има действие занапред, поради което неустойка за пълно неизпълнение може да бъде претендирана при разваляне на договора занапред. Уговорената между страните неустойка за забава се дължи за онази част от сделката, чието действие се запазва. В конкретния случай неустойката за разваляне на договора е предвидена в чл.76 от договора, но тя не е търсена от кредитора. Уговорената между страните неустойка се дължи за всяко неточно изпълнение, обусловило развалянето. Претендира се неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора, с което исковете бъдат уважени, като се присъдят и направените по делото съдебно-деловодни разноски.

Против жалбата е подаден писмен отговор от „ГЕОТЕХМИН“ ООД и 4

„ГЕОСТРОЙ“ АД, с който се моли обжалваното решение да бъде потвърдено, като се заплатят и направените съдебно-деловодни разноски. В отговора си въззиваемите твърдят, че въззивникът прави опити да дискредитира заключението по назначената комплексна СТЕ, като прилага доказателства към въззивната жалба извън срока по чл.266, ал.1 ГПК, както и като прилага Разрешение за строеж от 24.06.2013 година, което е издадено, въз основа на идеен проект, а не на работен, като липсата на издадено разрешение за строеж, въз основа на работен проект се явява пречка за стартиране на възложените СМР - обстоятелство, което вещите лица са отчели точно и адекватно. Приложеното към жалбата разрешение за строеж е издадено по проект „Подготовка на мерки за управление на отпадъците в регионитеЛевски, Борово, В.Търново и Варна-България“ във връзка с подготовката и реализацията на проект „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Борово/Бяла“, т.е. същото няма никаква пряка връзка с процесната обществена поръчка. Посоченият предварителен договор не е в състояние да компенсира липсата на сключен такъв за периода до 15.07.2015 година, когато се подписва предварителен договор /първи том, лист 231-242/.

Представеният геоложки доклад на дата 31.10.2019 година е след датата на изготвяне на заключението на вещите лица, като дори и да се приеме, че е следвало да бъде съобразен то след като възложителят е следвало да осигури такъв доклад, който да позволи набавяне на необходимите документи и изпълнение на възложените СМР вследствие именно неосигуряването на необходимите документи срокът за изпълнение от 190 дни става невъзможен. Липсата на възможност за монтаж на съоръженията се обяснява с невъзможността да бъдат изпълнени необходимите за това насипи, което се обяснява с нерешените до м.ноември 2015 година проблеми с почвите на обекта, както и с липсата на необходимите строителни книжа, които общината е била длъжна да осигури, но не е сторила. За да бъде монтирано технологичното оборудване е необходимо да са изградени сгради, като е установено, че за изпълнение на сградите са налице няколко проблема, а именно: доказан проблем с изпълнението на насипите като проблемът с насипите е пряко свързан с изпълнението на конструкциите на сградите. Така съгласно част VII „Конструкции" от техническата спесификация, утвърдена от жалбоподателя фундаментите на някои от сградите, предвидени в обхвата на обекта се изпълняват върху обратен насип, а при други сгради е 5 предвидено да се изпълни обратен насип около конструкцията на съответната сграда, така например при административно-битовата сграда възложителят е предвидил сградата да се изпълни с ивични фундаменти, свързани в обща гредоскара, като фундирането следва да се извърши изцяло върху уплътнен обратен насип между отделните ивични фундаменти, като това изискване е предвидено за всички сгради, изграждащи се над кота 0.00. За сградите и съоръженията, за които се предвижда да бъдат вкопани или полувкопани възложителят е предвидил да се изпълняват обратни насипи встрани от съответната конструкция. Видно от посочените изисквания изпълнението на обратните насипи е предпоставка за изпълнението на всички последващи строителни работи по изграждането на сградите, предвидени за изграждане в обекта, в това число стоманобетонови подови настилки. Невъзможността за изпълнение на обратни насипи, независимо от тяхното местоположение изправя изпълнителят пред невъзможността да завърши съответната сграда, да монтира предвиденото за тази сграда технологично оборудване, да проведе съответните изпитвания, както и да въведе сградата в експлоатация. Вторият проблем са непредставени от страна на възложителя КМД чертежи, като същите представляват конструктивни детайли за производство на метална конструкция. Тези обстоятелства са действителна пречка за доставка и монтаж на технологично оборудване. Вещите лица категорично потвърждават, че не могат да бъдат завършени другите части преди конструктивната.