Решение № 3141 от 03.07.2023, Софийски районен съд

РЕШЕНИЕ

№ 3141 гр. София, 03.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 110-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и седми февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: МАРГАРИТА Д. Д.А при участието на секретаря ГЕРГАНА В. МАРТИНОВА като разгледа докладваното от МАРГАРИТА Д. Д.А Административно наказателно дело № 20221110212329 по описа за 2022 година Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

Образувано е по подадена жалба от Т. Б. Д., ЕГН **********, с адрес гр.С, ул.“Л С“ №, против наказателно постановление №11-01-169/24.08.2022 г., издадено от Директор на АДФИ, гр.София, с което на чл.256, ал.1 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 7638,34 лева, за нарушение на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП.

Жалбоподателят оспорва процесното НП, като неправилно и незаконосъобразно издадено. На първо място възразява, срещу направената констатация в санкционния акт, че през проверявания период „Монтажи“ ЕАД е „публичноправна организация“ по смисъла на §2, т.43 от ДР на ЗОП, както и че в качеството си на представляващ дружеството е възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП, позовавайки се на клаузи от Устава на дружеството. Счита, че за „Монтажи“ ЕАД не е изпълнено едно от кумулативно предвидените изисквания за идентифицирането му като „публичноправна организация“, а именно: посоченият в §2, т.43, б.“а“ от ДР на ЗОП елемент, позовавайки се на подобно направеното заключение и в Доклад №ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. за извършена финансова инспекция на 1 дружеството от страна на АДФИ в обратния смисъл. Навежда доводи, че макар и да е изпълнен елементът от фактическия състав на б.“б“ от §2, т.43 от ДР на ЗОП, то липсата на този по б.“а“, изключват възможността дружеството да бъде категоризирано като възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.1, т.14 от ЗОП, тъй като не е създадено с конкретна цел да задоволява нужди от обществен интерес, съобразно предмета си на дейност, а работи на пазарен принцип с реализиране на печалба и изплащане на дивиденти в полза на държавата, включително не са му възложени публични задачи. Сочи, че и фактическата дейност на дружеството не може да се идентифицира като насочена към „задоволяване нужди от обществен интерес“, доколкото приходите му са в резултат от осъществявана дейност в пазарни условия. В смисъл, че „Монтажи“ ЕАД е действало в конкурентна среда, жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че оборотът на дружеството през 2017 г. и 2018 г. е бил формиран от договори, сключени с външни контрагенти, различни от „ДКК“ ЕАД, преди сключване на договора, предмет на процесното НП.

Прави изрично възражение за изтекъл давностен срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН за съставяне на АУАН, доколкото договора, за който е установено нарушението, е сключен на 01.06.2020 г., т.е. изтекла е повече от една година от извършване на вмененото нарушение. По отношение на предвидените подълги срокове за съставяне на АУАН в разпоредбата на чл.261, ал.1 от ЗОП, излага аргументи, че първата финансова инспекция от страна на АДФИ, обхващаща процесния договор, е приключила с Доклад №ДИД2-СФ22/01.06.2022 г., в който се прави заключение, че „Монтажи“ АД не е публичноправна организация и изпълнителния директор на дружеството не е длъжен да прилага ЗОП. Сочи, че от датата на тази проверка, при вземане предвид датата на връчване на доклада на представляващия дружеството, са изтекли повече от шест месеца, поради което тя не може да бъде използвана за възобновяване на срока по чл.261, ал.1 от ЗОП, доколкото вече е налице произнасяне на одитния орган за законосъобразност на процесния договор.

Прави възражение и за неспазена процедура по чл.241 от ЗОП, тъй като АУАН е съставен преди издаване на доклад от АДФИ.

Навежда доводи, че в процесния АУАН липсват данни и доказателства, които да удостоверяват наличието на вина при извършване на 2 нарушението. В този смисъл се позовава на посоченото в Доклад №ДИД2СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ, който потвърждава и създава увереност, че дружеството не е публичноправна организация, а представляващия го не е възложител по смисъла на чл.5, ал.1, т.14 от ЗОП, което изключва виновно поведение на изпълнителния му директор при възлагане на договори без прилагане на ЗОП.

Навежда доводи, че в процесното НП не се установява по безспорен начин датата на извършване на нарушението и стойността на обществената поръчка, доколкото извършената проверка обхваща договори на извадков принцип, което от своя страна се явява съществено процесуално нарушение, обосноваващо отмяна на санкционния акт.

Моли съда на посочените в жалбата основания да отмени процесното НП, като неправилно и незаконосъобразно.

Жалбоподателят не се представлява в съдебно заседание и не взема допълнително становище по същество на правния спор. В депозирано писмено становище по делото прави изявление, че поддържа наведените аргументи в жалбата.

Ответната страна по жалбата в лицето на АНО – Директор на АДФИ, чрез надлежно упълномощените си процесуални представители – юрк.Яневска и юрк.Е., след приключване на съдебното следствие, моли съда да постанови решение, с което да потвърди процесното НП, като правилно и законосъобразно издадено. В представено писмено становище по делото, оспорват всички направени възражения в жалбата, като излагат конкретни аргументи за това. В съдебно заседание ангажират писмени доказателства, касаещи множество сключени договори и съпровождащата ги документация, между „Монтажи“ ЕАД и „ДКК“ ЕАД, във връзка с оборване на оспореното качество на „възложител“ по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП.

Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на АДФИ в максимален размер. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение в случай, че се претендира такова.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства и становищата на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

3

Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН и от лице, притежаващо активна процесуална легитимация да обжалва НП. Процесното НП е връчено лично на жалбоподателя на 07.09.2022 г., видно от приложеното по делото известие за доставяне, а жалбата е подадена чрез АНО на 21.09.2022 г., съгласно отразената дата на входящия номер върху същата, т.е. в законоустановения 14-дневен преклузивен срок, считано от датата на връчване, поради което се явява процесуално допустима и следва да бъде разгледана по същество.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

От събраните по делото писмени и гласни доказателства се установява следната фактическа обстановка:

От изискани с писмо изх.№93-00-984/27.07.2021 г. и представени справки в хода на извършена финансова инспекция на „Монтажи“ ЕАД, длъжностни лица при АДФИ установили, че изпълнителен директор на дружеството е жалбоподателят Т. Б. Д., включително и към 28.07.2020 г., който заемал тази длъжност по силата на договор №49/30.11.2017 г. за възлагане на управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление и Протокол от 30.11.2017 г. от заседание на Съвета на директорите на дружеството. Констатирали, че по силата на договор №49/30.11.2017 г., „Монтажи“ ЕАД, чрез Я Т С, в качеството си на представляващ „Държавна консолидационна компания“ ЕАД, като едноличен собственик на капитала на „Монтажи“ ЕАД, е възложило, а Т. Б. Д. е приел да управлява и представлява дружеството, в съответствие с действащата нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора.

В хода на проверката длъжностните лица при АДФИ констатирали, че на 01.06.2020 г. е сключен договор между „Монтажи“ ЕАД /купувач/, представлявано от изпълнителния директор – Т. Б. Д., и „Кариери България“ ЕООД /продавач/, представлявано от управителя инж.Златослав Златанов, за доставка на следните материали: трошен камък с единична цена 26,50 лева без ДДС/куб.м.; чакъл с единична цена 10,00 лева без ДДС/куб.м., ломен камък с единична цена 14,50 лева без ДДС/куб.м., във връзка с язовир „ХаджиД.о 3“, като конкретните видове и количества се поръчвали със заявка от „Монтажи“ ЕАД, а предаването на материалите ставало с приемопредавателен протокол, в който се описвали вида и количеството на база 4 товарителници, експедиционни бележки и др.

Контролните органи изискали с нарочно писмо от изпълнителния директор на „Монтажи“ ЕАД да посочи имената и длъжността на лицето, подписало процесния договор от страна на дружеството с „Кариери България“ ЕООД, Отговорът е представен с писмо вх.№94-00-031/13.01.2022 г. от прокуриста на дружеството, получено в АДФИ на 17.01.2022 г., а в него се сочело, че изпълнителният директор на „Монтажи“ ЕАД – Т. Б. Д., е подписал процесния договор от страна на дружеството.

В хода на проверката било установено още, че на 10.07.2020 г., продавачът по процесния договор е издал фактура №********** на обща стойност 112 430,50 лева без ДДС /134 916,60 лева с ДДС/, по която са отразени доставките на общо 3877 куб.м. трошен камък и 969 куб.м. чакъл, извършени в периода от 03.06.2020 г. до 13.07.2020 г., за което от двете страни са съставени и подписани общо 11 броя приемо-предавателни протокола, дължимата сума по фактурата била заплатена по банков път на 11.08.2020 г., а платежното нареждане е подписано от жалбоподателя Д..

В хода на проверката било установено, че на 05.08.2020 г. е издадена фактура №1000200132 на обща стойност 173 586,75 лева без ДДС /208 304,10 лева с ДДС/, по която са отразени доставките на общо 4 002 куб.м. трошен камък, 1 000,50 куб.м. чакъл и 3 967,50 куб.м ломен камък, извършени в периода от 15.07.2020 г. до 05.08.2020 г., за което от двете страни са съставени и подписани общо 13 броя приемо-предавателни протокола, дължимата сума по фактурата била заплатена по банков път на 19.08.2020 г., а платежното нареждане е подписано от жалбоподателя Д.. Това платежно нареждане било представено на контролните органи в периода от 07.02.2022 г. до 16.02.2022 г., заедно с други платежни нареждания, приети от финансов инспектор с констативен протокол от 16.02.2022 г.

В хода на проверката било установено, че 02.11.2020 г. е издадена фактура №1000200134 на обща стойност 32 247 лева без ДДС /38 696,40 лева с ДДС/, по която са отразени доставките на общо 344 куб.м. трошен камък, 2 113 куб.м. чакъл и 138 куб.м ломен камък, извършени в периода от 22.09.2020 г. до 21.10.2020 г., за което от двете страни са съставени и подписани общо 8 броя приемо-предавателни протокола, дължимата сума по фактурата била заплатена по банков път на 27.11.2020 г., а платежното нареждане е 5 подписано от жалбоподателя Д..

Въз основа на така установените обстоятелства, контролните органи констатирали, че за доставка на чакъл, трошен и ломен камък за обект: язовир „ХаджиД.о 3“, общ.Казанлък, обл.Стара Загора, по договор от 01.06.2020 г., сключен с „Кариери България“ ЕООД, от „Монтажи“ ЕАД са извършени разходи на стойност 318 264,25 лева с ДДС, въз основа на три броя платежни нареждания по издадени три броя фактури, като с плащането от 19.08.2020 г. по фактура №1000200132/05.08.2020 г. е надвишен прага по чл.20, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП от 271 000 лева. Въз основа на горното и като извели извод за наличие на качеството „възложител“ по смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от ЗАП на изпълнителния директор на „Монтажи“ ЕАД, и наличието на обект на обществената поръчка, за която не е налице изключение от приложното поле на ЗОП /изчерпателно изброени в чл.13 и чл.14 от ЗОП/, контролните органи обосновали извод, че възложителят е бил длъжен да реализира обществената поръчка по процедурите, предвидени в закона, а именно: процедурата по чл.18, ал.1 от ЗОП, съобразно наличието на основания за това.

Въз основа на така направените констатации, компетентно длъжностно лице: Д. Н. П.-Г., заемаща длъжност: главен инспектор от първи отдел на дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ, в присъствието на един свидетел, също длъжностно лице при АДФИ, присъствал при установяване на нарушението и съставяне на акта, съставила АУАН №11-01-169 на 02.03.2022 г., против Т. Б. Д., затова, че на 19.08.2020 г. /датата на разхода по фактура №1000200132/05.08.2020 г./, в гр.София, в „Монтажи“ ЕАД, в качеството му на изпълнителен директор на „Монтажи“ ЕАД и възложител по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП, като е извършил разходи в размер на 318 264,25 лева без ДДС, по договор с „Кариери България“ ЕООД, е възложил обществена поръчка за доставка на чакъл, трошен и ломен камък за обект – язовир „ХаджиД.о 3“, общ.Казанлък, обл.Стара Загора, с което е надвишен минималния стойностен праг по чл.20, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП, без да е приложил процедурата по чл.18, ал.1, съобразно стойността на поръчката, при наличието на основания за това, с което е нарушил разпоредбата на чл.17, ал.1, във вр. с чл.20, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП.