Решение № 258 от 01.11.2019, Административен съд - Кюстендил

Р Е Ш

Е Н И Е

01.11.2019 год.

Номер 258 2 0 1 9 година гр. Кюстендил

В И М Е Т О Н А

Н А Р О Д А

Кюстендилски административен съд на първи октомври 2 0 1

9 година в открито заседание в следния състав:

Административен съдия: ИВАН

ДЕМИРЕВСКИ

Секретар: Лидия Стоилова

Като разгледа докладваното от съдия Демиревски

Административно дело № 334 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е образувано по жалба на Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК *********, представлявана от П. П. – Кмет, със седалище и адрес на управление: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ № 1, против Решение от 19.06.2019 г., обективирано в писмо изх. № 2-002-0002-2-308 на Ръководителя на УО на Оперативна програма „ОПОС“ 2014 - 2020, с което са констатирани нередности и е наложена финансова корекция на Община Кюстендил по договор № Д-00-241/30.03.2017 г. с предмет „Предпроектни проучвания за подготовка на проектно предложение по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ“ № BG16M1OP002-2.002 по проект „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по Приоритетна ос 2 на ОПС 2014 -2020, на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/, в размер на 252 500 лева без ДДС, 5% от допустимите за верификация разходи по цитирания по – горе договор от 30.03.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „*****\“ .

Изложени са подробни доводи за неправилност и незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Същият е постановен при съществени нарушения на административно - производствените правила и материалния закон. Счита, че няма нередност по смисъла на закона. Прави се искане за отмяна на атакуваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител К. Д., изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира и юрисконсултско възнаграждение.

Представени са и писмени бележки по делото.

Кюстендилският административен съд, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, както и след проверка за допустимостта на жалбата и за законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 ал. 1 от АПК и съобразно критериите по чл. 146 от АПК, счита жалбата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна. Съображенията за това са следните:

Оспорващата Община Кюстендил, БУЛСТАТ/ЕИК *********, е бенефициент по договор BG16М1ОP002-2.002 с предмет „Предпроектни проучвания за подготовка на проектно предложение по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ“ по проект „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по Приоритетна ос 2 на ОПОС 2014 – 2020 г.

Оспорващият, в качеството му на бенефициент по тази програма и възложител, е провел обществена поръчка с предмет „Предпроектни проучвания за подготовка на проектно предложение процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-2.002

“Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ по приоритетна ос 2 на ОПОС 2014 – 2020, при изпълнението на проект BG16M1OP002-2.002-0002-C01 „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“ и сключен договор Д-00-241/30.03.2017 г., с изпълнител – ДЗЗД „*****\“ на стойност 252 500 лв. без ДДС.

Била е извършена проверка от управляващия орган, в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с упоменатия по – горе предмет.

С оспореното Решение от 19.06.2019 г. е наложена финансова корекция в общ размер на 252 500 лева без ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-00-24/30.03.2017 г. с възложител Община Кюстендил и изпълнител ДЗЗД „Кюстендил ОПС 2017“ с цитирания по – горе предмет.

Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител юк. Ш., твърди процесуална и материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт. Счита, че финансовата корекция е наложена неправомерно, тъй като възложителят се е възползвал от предоставената от закона възможност, а именно е приложил чл. 63 ал. 1 т. 5 от ЗОП. Излага подробни доводи за тази незаконосъобразност и моли за отмяна на решението. Претендира юрисконсултско възнаграждение по делото.

Ответникът, чрез процесуалния си представител К. Д., оспорва жалбата изцяло. Представя писмени бележки и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение

След като извърши проверка на доказателствата по преписката, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

На 30.03.2017 г. между МОСВ, чрез УО на ОПОС „2014 – 2020“, от една страна и Община Кюстендил“, като бенефицинт – от друга, е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма, с посочен по – горе предмет.

Във връзка със сключения договор, Община Кюстендил, като възложител е изпратила за публикуване на страницата на Агенцията за обществени поръчки /АПИ/ решение за открита процедура по възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 73 ал. 1 от ЗОП.

В същото е описан предмета на поръчката и дейността, която следва да се осъществи. Описани са условията за участие, както е утвърдена и документацията по обществената поръчка.

В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената ообществена поръчка, при извършената проверка служителите на МОСВ са констатирали 1 /един/ брой нарушение с финансов ефект, както следва: в минималните изисквания за технически и професионални способности, възложителят е посочил, че участниците дледва да разполагат с екип за изпълнение предмета на обществена поръчка. За предложения експерт „Социолог“ следва кумулативно да са изпълнени долуупоменатите изисквания:

- да има професионален опит в провеждането на социологически проучвания и/или анализ на данни от социологически проучвания – минимум 3 години;

- да е участвал като отговорен изследовател/ръководител на проект в минимум есно регионално представително проучване на обществени нагласи в община или област през последните 3 години;

С писмо изх. № 2-002-0002-2-308/27.05.2019 г. е изпратено уведомление до кмета на общината, че по извършената проверка е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕЗИФ /посочен е сигнала за нередност, първоначалното становище на УО, предприетите мерки, както и правото му да представи коментари, бележки или допълнителни документи в процедурата по определяне на финансовата корекция/.

На 10.06.2019 г. с вх. № 2-002-0002-2-308, въз основа на фактите, констатирани при проверката, е постъпило възражение – становище на кмета на Община Кюстендил. В него възложителят е посочил, че УО на ОПОС неправилно се е позовал на чл. 63 ал. 1 т. 1 от ЗОП, тъй като същата е ирелевантна и касае опита на самия участник в обществената поръчка. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най – пълна степен ще задоволят конкретните му нужди. Счел е, че никъде в нормата на чл. 65 ал. 1 т. 5 от ЗОП не се съдържа забрана за формулиране на изискването за професионална компетентност, едновременно чрез общ професионален и специфичен опит /заемането на същата позиция при изпълнението на сходен обект/. Специфичният професионален опит предполага натрупани знания и придобитеи умения в хода на осъществяване на трудова дейност в областта на конкретно професионално направление и проект, съобразно експертната позиция.

Установените квалификационни изисквания към анализирания експерт не засягат и не нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като същите са законосъобразни, доколкото са съобразени с предмета и сложността на поръчката. В заключение са изложени аргументи, че при специфичен предмет на обществена поръчка, възложителят е оперативно независим дали и как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците, като с най – съществено значение за същия е не да се съобразява с икономическите възможности на всеки един от потенциалните участници, а от своите конкретни нужди, съобразявайки се с принципа за неограничаване на конкуренцията.

Констатираните нередности съставляват нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда на средства на ЕСИФ.

Въпреки подаденото възражение е издадено и процесното решение за налагане на финансова корекция.

Изрично в същото, ответникът е посочил и начина на определяне на финансовата корекция – определянето на размера на финансовата корекция е извършено върху стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансиране по ОПС 2014 - 2020 разходи по договора с изпълнител ДЗЗД „*****\“, а именно сума в размер на 252 500 лв. без ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по договора.

Събразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нарушението попада в приложното поле на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. – „потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за обществена поръчка“. Предвидената финансова корекция е в размер на 5 до 10 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Като са отчели естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото му отражение, което то има ли би могло за има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, е определен размер на финансовата корекция от 5 на сто върху стойността на допустимите за верификация разходи по сключеният договор. При определяне на приложимия размер корекция е взето предвид, че поръчката е на ниска стойност и не е налице трансграничен ефект от извършеното нарушение, налице са три депозирани оферти, което обосновава и заключението, че е налице добро ниво на конкурентна среда.

Несъгласен с издаденото решение, Община Кюстендил, чрез представляващия я кмет, оспорва същото.

Съдът приема горната фактическа обстановка на писмените доказателства, съдържащи се в административната преписка.

Жалбоподателят е субект на правото на съдебно оспорване, упражнил е правото си надлежно и съдът приема, че жалбата е в срок, което прави жалбата им допустима.

При съдебната проверка по чл. 168 ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК се обосновават следните правни изводи:

Като доказателство за компетентността на издателя на решението по делото е представена Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. и Заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. , на Министъра на околната среда и водите, с която Валерия Калчева е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020, в това число и да издава всички нормативни актове по ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73 ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27 ал. 3 и ал. 5- 7 от закона.

В конкретният случай, обжалваният административен акт е издаден на 19.06.2019 г., получен е от жалбоподателя на 19.06.2019 г. по електронен път и на 03.07.2019 г. е подадена жалба против него, т. е. в срока по чл. 149 от АПК. С решението за адресата възникват неблагоприятни правни последици – наложена финансова корекция, налице е правен интерес и жалбата се явява допустима.