Решение № 50 от 26.01.2023, Административен съд - Бургас

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ 50 гр.

Бургас,

26.01.2022 година

В ИМЕТО

НА НАРОДА

Административен съд Бургас, ХVIІІ състав, в открито съдебно заседание на дванадесети януари две хиляди двадесет и трета година, в състав:

Председател: Марина Николова при секретаря Гергана Славова, като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 1900 по описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) -

Загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Поморие, представлявана от кмета И. Ат. А., подадена чрез пълномощник, против Решение РД-02-36-945 от 17.10.2022 год. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 2011 и е определена финансова корекция на Община Поморие, в качеството на бенефициент по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. в размер на 17 636.93 лева с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор № Д-302/ BG16RFOP001-2.003-0016-С02-S-03 от 30.08.2021г. с изпълнител „Метастрой“ ЕООД.

Жалбоподателят оспорва решението като издадено при неспазване на установената форма, допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Счита, че финансовата корекция неправилно е наложена върху стойността на договора, а не върху размера на верифицираните разходи. Сочи, че ръководителят на УО на ОПРР не е посочил кои конкретни хипотези на чл.2, ал.2 от ЗОП са нарушени, което препятства възможността на общината да се защити.

Посочва, че съгласно установената съдебна практика, разпоредбата на чл.2, ал.1 от ЗОП не може да бъде нарушена самостоятелно, без посочване на конкретна норма от ЗОП, която не е била спазена, защото съдържа само принципи, които правните субекти трябва да спазват при провеждане на обществени поръчки. По същество оспорва констатациите за допуснати нарушения на ЗОП и счита, че не са налице материалноправни основания за определяне на финансова корекция. Оспорва и квалификацията на нарушенията. По първото твърдяно нарушение, счита че с въведеното от възложителя изискване за професионална квалификация на техническия ръководител е постигната целта – лицето, което извършва техническо ръководство да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на процесната обществена поръчка. Отделно, посочва, че с така поставеното изискване не са изключени лицата с квалификация архитект, за което излага подробни съображения в жалбата. По второто твърдяно нарушение, сочи, че изводите за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите са абстрактни и теоретични, тъй като не са основани на конкретни факти и обстоятелства. Счита, че са дадени конкретни дефиниции на понятията, които се съдържат в методиката и които биха дали възможност за субективизъм при оценката, именно за да бъде избегнато нейното субективно прилагане. Твърди, че никъде в методиката за оценка не е поставено изискване за обем на техническото предложение за изпълнение на поръчката и че всички описани в нея изисквания, относими към неговата подготовка са въведени с единствена цел да бъде показана ефективността на предложенията на участниците, техните виждания и как най-добре биха постигнати качествено и в срок целите на обществената поръчката. Надграждащите обстоятелства не се отнасят до пълнотата и начина на представяне на офертата, а имат отношение към начина на изпълнение на дейностите по поръчката и тяхното качество. Твърди, че не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на бюджет на ЕС. Искането е за отмяна на решението. Претендират се разноски. Представят се писмени доказателства.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно и своевременно призован, не изпраща представител. В депозирана по делото молба поддържа жалбата и претендира разноски, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК.

Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на

Оперативна програма Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., редовно призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание.

Оспорва жалбата като неоснователна и недоказана в депозирано по делото писмено становище и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК. Представил е административната преписка по издаване на оспорения акт.

Административен съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

От представените с административната преписка доказателства се установява, че между Община Поморие, като бенефициент и Заместник министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие” е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на подбор

BG161RFOP001-2.003„Енергийна ефективност в периферните райони -3“, № от ИСУН – BG16RFOP001-2.003-0016-С01 № РД-02-37-77/04.09.2020г. за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0016 „Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на ОУ Христо Ботев и многофамилни жилищни сгради, намиращи се в гр. Поморие, с адрес: ул. Солна № 9 и кв. Свобода №14.

На основание сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, Община Поморие е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за Повишаване на енергийната ефективност на обект ОУ "Христо Ботев", с административен адрес: гр.Поморие, ул. „Княз Борис” № 171 както следва: ЕСМ1-Подмяна на съществуващата дограма със система от PVC профил и стъклопакет; ЕСМ2 – Топлинно изолиране на външни стени; ЕСМ 3 – Топлоизолиране на подове – включва топлоизолиране на стени и подмяна на дограма неотопляем сутерен и полагане на топлоизолация по еркер и ЕСМ 4 – Топлинно изолиране на покрива на сградата и на обект Физкултурен салон: ЕСМ 1 – Подмяна на съществуващата дограма със система от PVC профил и стъклопакет; ЕСМ 2 - Топлинно изолиране на външни стени; ЕСМ 4- Топлинно изолиране на покрива на сградата.

По силата на Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева - заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.

С Решение за откриване № ОП-21-25 от

26.05.2021г. е открита процедура по реда на открита процедура с предмет „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за Повишаване на Енергийната Ефективност на обект ОУ "Христо Ботев" по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. Решението и обявлението за откриване на процедурата от 26.05.2021г. са изпратени чрез електронната платформа до РОП и ОВЕС на 26.05.2021г. и публикувани на 31.05.2021г. Цялата документация е публикувана на профила на купувача в ЦАИС на 31.05.2021г. За участие в процедурата са били подадени 7 оферти, от които шест са отговаряли на критериите за подбор и са били допуснати до разглеждане на техническите им предложения.

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката – Община Поморие и „Метастрой“ ЕООД, като изпълнител, е сключен договор № BG16RFOP001-2.003-0016-С02-S-03 от 30.08.2021г. на стойност 293 948.82 лева без ДДС с предмет „Възлагане на дейности по извършване на СМР за проект: „Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ „Христо Ботев“.

Във връзка с извършен контрол на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент Община Поморие в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 2011. По делото е приложено и копие на самия контролен лист с резултатите от проверката, в който се съдържат констатации за извършени нарушения в процедурата по възлагане на обществената поръчка, които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция.

С писмо изх.№

99-00-6-451/29.08.2022г. изпратено чрез ИСУН на 31.08.2022г. (л.131-153) ръководителят на УО на ОПРР уведомил кмета на Община Поморие за регистрирания сигнал за нередност № 2011, за първоначалното становище на УО на ОПРР както и за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото са подробно описани установените при проверката и посочени в сигнала за нередност нарушения с финансов ефект при възлагане на обществената поръчка, а именно: 1. Нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП - ограничителен критерий за подбор – поставено от възложителя условие участниците да имат в инженерно-техническия си екип технически ръководител с професионална квалификация строителен инженер или строителен техник, която е ограничителна спрямо установената в чл.163а, ал.1 от ЗУТ професионална квалификация на лицата, които са технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите и 2. Нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, т. „б“ и чл.2, ал.2 от ЗОП във вр.чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП - Незаконосъобразна методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по показател ТП и не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения във офертите. Същевременно с въведените условия в методиката се изисква техническото предложение да има определен обем на описание, стимулира се описание на последователност на изпълнение, разпределение на задачи и отговорности, организация, подходи, начин на изпълнение, мерки за контрол и пр., без да се дава сметка за ефективността на предложенията, като по този начин се оценява количеството на информация, а не качеството на изпълнение. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването му, адресатът има право да представи писмени бележки и възражения по констатациите за извършените нарушения на ЗОП и предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.

В отговор, с писмо изх. № 04-03-40/14.09.2022г. кметът на Община Поморие е депозирал възражение по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.

След като е обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения на Община Поморие, заместник - министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е издал оспореното в настоящото производство решение на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/- загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл.142 о т АПК, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. във връзка със заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 2011 и е определена финансова корекция на Община Поморие. В мотивите на решението са подробно описани установените нарушения на ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от административния орган като нередности по смисъла на приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по долу за краткост "Наредбата"), както следва: