Решение № 45 от 08.07.2022, Районен съд - Попово

Личните данни в текста са заличени.

РЕШЕНИЕ

№ 45 гр. *****, 08.07.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – *****, IV СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и втори юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Явор Пл. Томов при участието на секретаря М.Й.А. като разгледа докладваното от Явор Пл. Томов Административно наказателно дело № 20223520200095 по описа за 2022 година

Административнонаказателното производство по чл.59 и сл. от ЗАНН е образувано по жалба на Л.Д.В., в качеството му на кмет на община *****, против НП № 11-019082021/03.05.2022 г. издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) гр.С., с което и на основание чл.256а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) му е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лв. (двеста лева) за това, че „на 23.06.2020 г., в гр.*****, в качеството си на кмет на Община ***** и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП, в периода от 23.05. 2020 г. до 22.06.2020 г. включително (първият присъствен ден след 21.06.2020 г.неделя), не е изпратил до Агенцията по обществени поръчки (АОП), за публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП), информация по образец – обявление за приключил договор за обществена поръчка, в срок от 30 дни от развалянето на договор № ** г., сключен с „*** гр.С., с предмет: „Сметосъбиране, сметоизвозване и предварително третиране, включващо сортиране и предаване за оползотворяване, на смесени битови отпадъци, генерирани на територията на община ***** и почистване на местата за обществено ползване в гр.*****“ – уникален номер на поръчката в **. Изпълнителят по договор № ** г. – ** е уведомен за развалянето на договора с писмо, изх.№ 30-249412/20.05.2020 г., получено на 22.05.2020 г., като обявлението за приключил договор за обществената поръчка, съдържащо информация за развалянето на договора, е следвало да бъде изпратено за публикуване в РОП в периода от 23.05.2020 г. до 22.06.2020 г. включително“ – нарушение по чл.29,ал.3,вр. с чл.36,ал.1,т.4, вр. с чл.29,ал.1,т.1 от ЗОП.

В жалбата се оспорва изцяло извършването на посоченото нарушение, като се релевират подробни доводи за незаконосъобразност и по същество на обжалваното НП.

1

Преди всичко се сочи, че кметът на общината в случая не е субект на нарушението по ЗОП, тъй като е делегирал своите права като възложител на друго длъжностно лице.

Алтернативно се претендира за приложение на чл.28 ЗАНН. В с.з. жалбата се поддържа изцяло чрез надлежно упълномощения защитник адв.Р.Д. от гр.*****, ТАК, която ангажира допълнителни гласни доказателства и пледира за отмяна на издаденото НП, претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), представлявана от гл.юк Р.М. оспорва жалбата и моли НП да бъде изцяло потвърдено като законосъобразно, претендира се присъждане на юрисконконсултско възнаграждение; алтернативно прави искане по реда на чл.63,ал.4 от ЗАНН.

Районна прокуратура Търговище, ТО *****, редовно уведомени съгласно чл.62 от ЗАНН, не изпращат представител в с.з.

Съдът, след преценка на събраните по делото доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:

Жалбата е подадена в срока и по реда на чл.59 от ЗАНН и е процесуално допустима.

Със заповед № ФК-10-1065/24.08.2021 г. /приложена л.39/, директорът на АДФИ възложил на актосъставителя – държавен финансов инспектор /ДФИ/ в ИРМ гр.В.Търново – Г. К. Г. извършване на финансова инспекция на Община *****, с начална дата 26.08.2021 г., с продължителност 40 дни и задача: „Проверка за законосъобразност относно спазването на нормативните актове, уреждащи бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност, във връзка с договори, сключени в периода от 24.04.2019 г. до 22.05.2020 г., въз основа на проведени обществени поръчки по ЗОП, с предмет: „Сметосъбиране и сметоизвозване на СБО, генерирани на територията на община ***** до площадка, находяща се в гр.***** и почистване на местата за обществено ползване“ и „предоставяне на услуги по предварително третиране на СБО, генерирани на територията на община *****“, в т.ч. прилагане режима на ЗОП, осигурено финансиране, изпълнението на сключените договори и плащанията по тях, възлагани ли са дейности на лица, които са свързани с длъжностни лица от общината“. В изпълнение на заповедта, актосъставителя Г. посетил Община *****, където на място се запознал с предоставените му писмени материали, в т.ч. и обществена поръчка с уникален номер в **. с предмет:

„Сметосъбиране, сметоизвозване и предварително третиране, включващо сортиране и предаване за оползотворяване, на смесени битови отпадъци, генерирани на територията на община ***** и почистване на местата за обществено ползване в гр.*****“. Установено било, че процедурата е приключила с решение № *** г. на кмета на община *****, с което е обявено класирането на участниците и е определен класираният на първо място участник – „*** гр.С.. На 24.04.2019 г. община ***** като възложител е сключила с „*** гр.С. като изпълнител договор № Д-19-50 /приложен, л.52 и сл./, в сила от 15.05.2019 г. и срок на действие 60 месеца от датата на сключването му. С писмо от 20.05.2020 г. /приложено, л.67/ възложителят уведомил изпълнителя, че разваля сключения договор, считано от датата на получаване на уведомлението, поради частична невъзможност за изпълнение. Видно от 2 приложеното /л.75/ копие от известие за доставяне, изпълнителят е получил писмото на 22.05.2020 г. Поради неустановени по делото причини възложителят не изпратил за публикуване в РОП обявлението за приключилата обществена поръчка така както изисква чл.36,ал.1,т.4,вр. с чл.29,ал.1 и ал.2 от ЗОП, в частност не изготвил в срок от 30 дни от настъпване на събитието /до 22.06.2020 г./ обявление по образец, с което да обяви прекратяването на сключения договор, като това обявление не било изпратено и към датата на финансовата инспекция – 01.11.2021 г. При тези обстоятелства било прието, че след като не е изпратил своевременно за публикуване информация за прекратяване на договора, кметът на общината Л.Веселинов, като публичен възложител на обществени поръчки по см. на чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП е нарушил разпоредбите на чл. 29,ал.3,вр. с чл.36,ал.1,т.4,вр. с чл.29,ал.1,т.1 от ЗОП.

На 29.10.2021 г. ДФИ Г.Г. изготвил писмена покана /приложена л.36/, в която отразил, че кани кмета на Община ***** Л.В. да се яви на 09.11.2021 г. в сградата на АДФИ – ИРМ гр.В.Т. за съставяне на АУАН, като същевременно била посочена и алтернативната възможност за съставяне на АУАН в хипотезата на чл.40,ал.2 от ЗАНН. Видно от приложеното известие за доставяне /л.38/, поканата била получена в община ***** на 05.11.2021 г. На 09.11.2021 г. в гр.В.Търново, в отсъствие на редовно уведомения нарушител, ДФИ Г.Г. съставил АУАН № ** за административното нарушение по ЗОП.

Актът бил подписан от свидетелите Р.Енева и М.П., като процедурата по връчването му била приключена в хипотезата на чл.43,ал.4 от ЗАНН. С писмо изх.№ 11-01-907/26.11.2021 г. /приложено л.30/, актът бил изпратен за връчване в община *****, където бил получен на 29.11.2021 г. /известие за доставяне, л.31/. Тъй като актът бил върнат в АДФИ без придружително писмо и при липса на данни за неговото връчване, с писмо от 10.01.2022 г.

/приложено л.33/ било изискано съдействие за неговото връчване от ОДМВР Търговище, но е видно, че още на 20.12.2021 г. /!?!/ актът е бил предявен на нарушителя, който обаче отказал да го подпише и отказът му е удостоверен от инструментарен свидетел Б. И.

Николчев /л.25/. В 3-дневният срок по чл.44,ал.1 ЗАНН /който съдът не може да установи дали е спазен, тъй като е регистрирано възражение с изх.№ от 25.02.2022 г./ нарушителят депозирал подробно писмено възражение, в което оспорил констатациите, като релевирал доводи за липса на правосубектност, доколкото в случая е имало определено длъжностно лице от общината, което е пряко отговорно за публикуване на информацията на РОП; отделно навел и довод за малозначителност на нарушението. При тези обстоятелства, след като отхвърлил възраженията на нарушителя и мотивирано преценил, че случаят не е маловажен, на 03.05.2022 г. Директорът на АДФИ гр.С. издал атакуваното в настоящия процес НП № 11-01-9082021, връчено лично на нарушителя на 05.05.2022 г. /известие л.9/.

Фактическата обстановка беше установена от съда след преценка на показанията на актосъставителя Г.Г., свидетелите Р.Енева, М.П., П.Стефанова, Т.Т., както и от приложените и приобщени по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. Възприетата от съда фактическа обстановка не се оспорва от нарушителя, като се твърди,че въз основа на нея административнонаказващият орган е направил незаконосъобразен правен изводи за 3 извършено нарушение на ЗОП.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът намира, че по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения:

Съдът споделя възражението на защитата, че кметът на Община ***** не е годен субект на вмененото му нарушение по ЗОП, тъй като е делегирал правомощията си на служители на Община ***** – в случая изслушаните в с.з. свидетели С.Т., във връзка с провеждане на процедурите по обществени поръчки. На първо място, съгласно изричната разпоредба на чл.5,ал.2,т.9, вр. с ал.1 от ЗОП на кметовете на общини е вменено качество на публичен възложител, който отговаря за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане на резултатите от обществените поръчки. В случая, със своя Заповед № *** г. /приложена,л.81/, кметът на Община ***** е определил св.Т.В.Т. на длъжност ст.юрисконсулт в звено „Обществени поръчки“ в Община *****, за длъжностно лице, което да отговаря за своевременното изпращане на информация, подлежаща на публикуване, във връзка с възлагането на обществените поръчки с възложител Община *****. Следователно може да се приеме, че св.Т. е длъжностно лице, служител на Община *****, на което изрично са делегирани правата по чл.7,ал.1 от ЗОП. Това обстоятелство /подробно изяснено и в справка на л.79, където са посочени и други предходни периоди на делегиране на правомощия от страна на възложителя на св.Т./ е било известно още в процедурата по ангажиране отговорността на жалбоподателя Веселинов; било е предмет на обсъждане в НП, но е било прието, че съгласно чл.29,ал.1 от ЗОП задължението за изпращане до АОП, за публикуване в РОП, на обявление за приключване на договор за обществена поръчка е вменено само на възложителите, но не и на други длъжностни лица.

Съдът не споделя това становище, тъй като същото е незаконосъобразно, доколкото не държи сметка за това, че разпоредбите на чл.7 и чл.29 от ЗОП се намират в съотношение на обща към специална норма. При използваната законодателна техника, първата разпоредба е обща и приложима към ВСИЧКИ случаи, при които публичният възложител /в случая кметът на община ***** съгласно чл.5,ал.2,т.9 от ЗОП/ на обществената поръчка е определил друго лице, на което изрично е делегирал ВСИЧКИ свои права и задължения. От друга страна, не само в чл.29, но и във множество други разпоредби на ЗОП неизменно се посочва задължение само на възложителя, като детайлния прочит на ЗОП показва, че освен в общата разпоредба на чл.7,ал.1 от ЗОП, никъде другаде законодателят не посочва делегирането на правомощия от възложителя на обществена поръчка на друго длъжностно лице. Това показва, че в конкретният случай субект на административнонаказателната отговорност НЕ Е кметът на общината, а свидетеля Т.В.Т. , който всъщност в показанията си пред съда потвърждава, че е пропуснал да публикува своевременно в РОП информацията за прекратения договор с ***. Строго специфичната и обемна дейност по възлагане на обществените поръчки, наред с категоричните доказателства за делегиране на права по ЗОП на св.Т.Т., показва, че отговорността по чл.256а от ЗОП следва да се понесе именно от него, а не от кмета на общината, както неправилно е прието в АУАН и НП, поради което настоящият съдебен състав приема, че субектът на извършеното нарушение е неправилно 4 индивидуализиран, което от своя страна води до отмяна на атакуваното НП.

Освен това и само за прецизност съдът намира за необходимо да отбележи, че наказващият орган макар и да е посочил в издаденото НП, че е обсъдил възможността за приложение на чл.28 ЗАНН, то реално това не е сторено. Съгласно задължителните за всички съдилища указания, дадени с ТР № 1/12.12.2007 г. на ОСНК на ВКС се прие че „ … преценката за маловажност на случая подлежи на съдебен контрол…когато съдът констатира, че предпоставките на чл.28 от ЗАНН са налице, но наказващият орган не ги е приложил, това е основание за отмяна на НП, поради издаването му в противоречие със закона… ”. От друга страна известно е, че когато преценява дали са налице основанията по чл.28 от ЗАНН наказващият орган е длъжен да приложи правилно закона, като отграничи "маловажните" случаи на административни нарушения от нарушенията, попадащи в обхвата на чл.6 от ЗАНН, т.е. когато деянието представлява "маловажен" случай на административно нарушение, той следва да приложи чл.28 ЗАНН. Ако тази разпоредба бъде приложена, на практика нарушителя се освобождава от административно наказателна отговорност. При така посоченото, следва да се приеме, че в случая се касае за особена компетентност на наказващия орган за произнасяне по специален, различен от общия за произнасяне ред, но в никакъв случай това произнасяне не може да почива на преценка по целесъобразност. Тази преценка на наказващият орган подлежи на съдебен контрол, но само когато съдът констатира, че са били налице предпоставките за приложение на чл.28,б.”а” от ЗАНН, но наказващият орган не ги е приложил. В настоящият казус съдът приема, че дори да се приеме като доказано наличието на вмененото като извършено нарушение по ЗОП, то същото разкрива изключително ниска степен на обществена опасност, поради което следва да се възприема като „маловажен случай”. В случая, макар и нарушението по ЗОП да е формално по своя характер, съответно – да подлежат на изследване неблагоприятните последици от деянието, то последното по никакъв начин не препятства съда да съобрази вече посочените особености на конкретното деяние, личността на нарушителя и обстоятелствата, при които последното е извършено.