Акт от 10.12.2020, Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

№ .......... гр. Русе,

10.12.2020 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, VІІІ състав, в публично заседание на седемнадесети ноември през две хиляди и двадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РОСИЦА

БАСАРБОЛИЕВА при секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело № 546 по описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище гр. Русе, представлявано от управителя инж. С.С., чрез процесуален представител – адв. С.Д., против

Решение от 14.09.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. (ОПОС) и Главен директор на ГД ОПОС в МОСВ-София. С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № У-0017-2019/22.06.2020 г. с изпълнител „БИМ Консултинг“ ООД на стойност 2 950 000 лева без ДДС.

Жалбоподателят е развил оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради нарушение на материалноправните норми. Поддържат се възражения, че не е налице нередност, тъй като от страна на дружеството не са допуснати посочените от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Според жалбоподателя, въведеното от него като възложител изискване към част от експертите в екипа, който ще изпълнява поръчката, да имат опит в управлението на проекти по ОПОС не представлява ограничително условие, а е съобразено с предмета на поръчката и предмета на проекта, за който се търси управляващ екип чрез процесната обществена поръчка. Отделно от това се твърди, че в конкретния случай неправилно ответникът се е позовал на уредените в Приложение № 1 към чл.

2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за посочване на нередности) видове нередности и относимите им процентни показатели. Според жалбоподателя в случая приложение би следвало да намери нормата на чл. 2, ал. 2 от същата наредба, респективно Приложение № 1а към този член. Развити са и възражения по конкретни абзаци от съдържанието на оспорваното решение.

Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените в производството разноски, за които е представен списък /л.24 от делото/.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. и Главен директор на ГД ОПОС в МОСВ-София, чрез процесуалния си представител, в хода на делото по същество и в представени писмени бележки, оспорва жалбата, като неоснователна и иска същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв., на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ (за материален интерес на оспорването надвишаващ 10 000 лв.), съгласно приложен списък. Направено е възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна размер на адвокатско възнаграждение.

Съдът, като взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

„Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе е бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-62/31.07.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-1.016-0001-C01) – л.93 – л.109. Въз основа на договора на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 95 873 605,70 лв. по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-1.016-0001 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“. Одобреният проект е на стойност 131 783 167,65 лв., от които 81 462 564,85 лв. от Кохезионния фонд; 14 381 040,85 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 13 947 248,52 лв. – собствен принос на бенефициента по договора и 21 962 313,43 лв. недопустими разходи. Като дейност, финансирана по договора, е посочена дейност 4 „Управление на проекта“ (чл. 2.2.2. от договора). Според съдържанието на изготвеното проектно предложение (л. 97-л.100) тази дейност е ключова и ще се осъществява от Звено за управление на проекта (ЗУП), което ще се състои изцяло от външни експерти, избрани чрез провеждане на открита процедура по реда на ЗОП.

С Решение № ЗУП-З-10/24.10.2019 г. (л. 68-69) на управителя на „ВиК“ ООД - Русе е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Управление на проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“. Процедурата е приключила със сключване на договор № У-0017-2019 от 22.06.2020 г. (л. 74-77) на стойност 2 950 000 лв. без ДДС.

При извършен последващ контрол върху горепосочената обществена поръчка във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020 г., ръководителят на УО е установил, че е извършено нарушение, с финансов ефект. За констатациите на УО жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 1-016-0001-2-503/05.08.2020 г. (л. 48-51).

Нарушението е определено като наличие на незаконосъобразна методика за оценка и се изразява в следното:

Възложителят е приел част от оценката на подадените оферти да се формира по компонент 2 „Професионална компетентност на персонала“. По този компонент на оценка подлежи професионалната компетентност на персонала, ангажиран с изпълнението на поръчката. Според методиката за оценка с максимална оценка от 10 точки се оценява предложен „Ръководител на проекта“, който има:

1.1.

Опит като ръководител на проект като част от договор за външна техническа помощ или Ръководител на договор за проект, или Ръководител на проект като част от Екип/Звено за управление на проект. Проектът или договорът, посочени по-горе, трябва да са финансирани чрез средства от фондовете на Европейския съюз (ЕС) или еквивалентни и да са в областта на околната среда (опазване на води; управление на отпадъци; биоразнообразие; опазване на въздуха; дейности свързани с превенция и защита от наводнения и свлачищни процеси или еквивалентни дейности относно опазването на околната среда);

1.2.

Опит в управление на инфраструктурни проекти като Ръководител (отговарящ на горните условия, уточнени в първото изречение на т. 1.1.), които са финансирани чрез средства от ОПС (независимо за кой програмен период се касае опита). За яснота, под инфраструктурен проект се разбира „проект, при който основен предмет е изпълнение на строително-монтажни работи“;

1.3.

Опит при управление на проекти като Ръководител (отговарящ на горните условия, уточнени в първото изречение на т. 1.1.), при които строителните и съпътстващите ги работи са реализирани, прилагайки договорните условия на ФИДИК;

1.4.

Експертът следва да притежава като минимум образователно-квалификационна степен „бакалавър“ в следните научни направления:

„Технически науки“ или „Социални, стопански и правни науки“ или еквивалентно и ръководен опит при изпълнение на проект, финансиран от фондовете на Европейския съюз или еквиваленти. Изискванията в настоящата подточка са базови.

Според указанията, дадени в методиката за оценка, участникът, чийто предложен експерт за „Ръководител на проект“ отговаря единствено на базовите изисквания не получава точки по този компонент за този експерт. Точки до максималните 10 т. се дават съобразно установения опит по т. 1.1., 1.2. и 1.3. Опитът по посочените точки се оценява и при други експерти, които са част от звеното за управление на проекта – финансист, юрист и 5 броя ВиК експерти. И за тези експерти участникът не получава точки, ако са изпълнени само базовите изисквания към съответния експерти и съответно получава точки до максималния размер на определените точки за всеки от експертите, когато предложените лица притежават съответен опит по управление на инфраструктурни проекти, финансирани от фондове на ЕС, финансирани по ОПОС и изпълнени по договорните условия ФИДИК (последното не се отнася за финансиста).

УО е приел, че оценяването на опит при управление на инфраструктурни проекти, финансирани чрез средства от ОПОС, не отговаря на изискванията на разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, считайки, че източникът на финансиране (в конкретния случай ОПОС) не може да бъде измерител на професионалната компетентност на персонала.

Приел е още, че това условие за присъждане на по-висок брой точки при оценка на офертите по компонент 2 „Професионална компетентност на персонала“ е в нарушение и на чл. 70, ал. 5, изречение последно от ЗОП, тъй като не гарантира реална конкуренция между участниците. По отношение на експертите „финансист“ и „юрист“ УО е посочил, че не става ясно, с какво източникът на финансиране повишава професионалната компетентност на съответния експерт, който би могъл да има достатъчно опит в инфраструктурни проекти, но финансирани по друга програма и в друга страна членка или пък в неинфраструктурен проект, финансиран по ОПОС (за финансиста) или пък може да има достатъчно опит в провеждане на обществени поръчки и изпълнение на договори за обществени поръчки при управление и/или изпълнение на проекти, договор, дейност или услуга, независимо от вида им (за юриста).

В заключение

УО е приел, че залагането на изискването във връзка с оценката на експертите е незаконосъобразно и чрез въвеждането му участниците се поставят в неравно положение, без да се оценява реално опита и квалификацията им. Критерият за оценка според УО необосновано дава точки за ирелевантен спрямо компетентността и опита на експертите факт.

Като краен извод е прието от УО, че така утвърдената методика нарушава разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 и чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП. Посоченото нарушение е прието за нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, за която административният орган е счел, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС по сключения с изпълнителя на обществената поръчка договор.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е дадена възможност в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения, което той е сторил с писмо рег. № ЗУП-86#1 от

17.08.2020 г. (л. 54-57).

На 14.09.2020 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-62/31.07.2019 г., с оглед констатациите в писмо изх. № 1-016-0001-2-503/05.08.2019 г., ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е определил на „ВиК“ ООД - Русе финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № У-0017-2019/22.06.2020 г. с „БИМ Консултинг“ ООД на стойност 2 950 000 лв. без ДДС. Наложената финансова корекция е обоснована от правна страна с нормите на чл. 70, ал. 1, т.

9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. В решението са изложени възраженията на жалбоподателя и становището на УО по тях, както и аргументи, че са изпълнени всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 г., включително доводи относно финансовото отражение на нарушенията.

При тези данни съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.