Акт от 08.07.2021, Административен съд - Велико Търново

Р Е Ш Е

Н И Е

№ 232 град Велико Търново, 08.07.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – гр. Велико Търново, ІХ–ти състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Константин Калчев при участието на секретаря С.Ф. и прокурора от ВТОП Светлана Иванова като разгледа докладваното от съдия Калчев адм. дело №

281/2021 г. по описа на Административен съд – гр. Велико Търново, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалбата на Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ *********, против Решение № РД-02-36-647/27.04.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на бенефициера е наложена финансова корекция в размер на 133 507,33 лв., представляващи 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор с рег. № BG16RFOP001-1.027-0007-C01-S-01/15.10.2020 г. с изпълнител ЕТ „Идеал – Х.Ю.“.

Според жалбоподателя решението е изцяло незаконосъобразно, издадено при противоречие с материалния закон и неговата цел. Жалбоподателят счита за неправилна констатацията на УО за нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Излага доводи, че УО не е разгледал задълбочено поставеното условие, в което изрично е записано: „…с професионалната компетентност /по смисъла на § 2, т. 41 от „Допълнителни разпоредби“ на Закона за обществените поръчки/…“. Според жалбоподателя цитираната разпоредба не само не ограничавала участниците, а разгледана комплексно с изискването на ЗОП и възложителя „…или еквивалентна“ категорично следвала да отхвърли каквото и да е ограничение. Счита за излишно изброяването на всички възможни и допустими професионални квалификации за технически ръководител, предвид обобщаването на критерия за подбор с цитиране на разпоредбата „…съгласно чл. 163а от ЗУТ“. Според него възложителят не бил поставил условие техническият ръководител да е единствено „строителен инженер“ или „строителен техник“, като продължението на изречението било извадено от контекст.

Поставеният критерий от възложителя бил съобразен с практиката на КЗК и ВАС, както и със сходни решения на УО за налагане на финансова корекция на Община Горна Оряховица за идентични случаи. Счита, че не е налице ограничаване на достъпа на участници до конкретната процедура, тъй като всяко заинтересовано лице, което има вписване в ЦПРС за съответната категория и група строеж може да подаде оферта за участие предвид обстоятелството, че предпоставка за вписването е наличие на „Технически ръководител съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна“, както го бил записал възложителят. На последно място излага доводи, че нарушението е неправилно квалифицирано като такова по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По тези аргументи, доразвити в съдебно заседание от процесуалния му представител, жалбоподателят моли оспореното решение да бъде отменено като незаконосъобразно, като му бъдат присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв.

Ответникът по жалбата, заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата в представена писмена защита. Излага доводи, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при спазена процедура и в съответствие с материалноправните разпоредби. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура – Велико Търново дава заключение за неоснователност на жалбата.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установена следната фактическа обстановка, която не е спорна между страните:

Община Горна Оряховица е бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №

РД-02-37-67/02.09.2020 г. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, за изпълнението на проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.027-0007 „Създаване на кризисен център гр. Горна Оряховица“. Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрената инвестиция в максимален размер до 1 557 026,73 лв. В изпълнение на договора, Община Горна Оряховица е открила и провела открита процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Извършване на строително монтажни работи за обект: Преустройство и промяна предназначението на съществуващ сграден фонд, изграждане на достъпна среда за населението, с цел създаване на „Кризисен център“ гр. Горна Оряховица“. Вследствие на процедурата е сключен договор № BG16RFOP001-1.027-0007-C01-S-01/15.10.2020 г. с изпълнител ЕТ „Идеал – Х.Ю.“, на стойност 1 123 800,52 лв. без ДДС /или 1 348 560,62 лв. с ДДС/, с предмет на договора „Извършване на строително монтажни работи за обект: Преустройство и промяна предназначението на съществуващ сграден фонд, изграждане на достъпна среда за населението, с цел създаване на „Кризисен център“ гр. Горна Оряховица“.

С уведомително писмо изх.

№ 99-00-6-229 от 17.03.2021 г. Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Горна Оряховица, за регистриран сигнал за нередност № 1691 във връзка с изпълнение на процесния договор и стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като било установено следното нарушение: незаконосъобразен критерий за подбор, свързан с поставените изисквания към техническия ръководител, който УО счита да обосновава налагане на финансова корекция на основание т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.

Предложено е да се наложи финансова корекция в общ размер на 10 % от допустимите разходи по процесния договор с ЕТ „Идеал – Х.Ю.“, тъй като в процедурата е подадена само една оферта.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Горна Оряховица с изх. № РД 0400-80/31.03.2021 г., с което се оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-647/27.04.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, в което след обсъждане на възраженията на бенефициера и възприемането им за неоснователни, за извършеното нарушение на Община Горна Оряховица е наложена финансова корекция в размер на 133 507,33 лв. с ДДС, представляващи 10 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.027-0007-C01-S-01/15.10.2020 г. с изпълнител ЕТ „Идеал – Х.Ю.“, като е уточнено, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в размер на 1 335 073,31 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. Добавено е също така, че сума в размер на 1348,73 лв. с ДДС, представляваща 10% от допустимия собствен принос на бенефициента в размер на 13 487,31 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на следващи искания за плащане. Според административния орган възложителят е въвел незаконосъобразен критерий за подбор, представляващ ограничителни изисквания относно техническия ръководител – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.

2 от ЗОП, за които на основание т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.

1 от Наредбата е наложена финансова корекция в размер на 10 %. Административният орган е приел, че въведеното в обявлението в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" изискване техническият ръководител на обекта да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), или еквивалентна, незаконосъобразно ограничава кръга на лицата, отговарящи на предвидените ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност, а именно: лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура“ и „Техника“, както и архитекти и други инженери. Приел е, че игнорирайки нормативно предвидената по-широка рамка, възложителят неправомерно е стеснил кръгът на заинтересуваните лица и е нарушил правото на участие на кандидати, разчитащи на такъв персонал, и по същество е поставил ограничение пред потенциалния кръг от участници да подадат оферта, в нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Решението е публикувано в

ИСУН на 27.04.2021 г. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил с жалба, подадена на 11.05.2021 г.

По делото са приети доказателствата, съдържащи се в изпратената от ответника административна преписка.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, приема за установено от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.

73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна и съответно е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Обжалваното решение на ответника е валиден акт. Видно от него е, че то е издадено от Ц.А. – заместник главен директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, като от заповед № РД-02-14-357/14.04.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството /л. 36-38/ се установява, че подписалият писмото орган е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., като е налице и оправомощаване да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ „Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.

Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.“ В процесния случай, за програмата е отговорно Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като ръководителят на тази администрация е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Нормата обаче предвижда възможност за делегиране на правомощията на ръководителя на УО на овластено от него лице. Именно тази правна фигура е налице в случая, тъй като министърът е овластил заместник главен директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ с функциите на ръководител на УО. При това следва да се приеме, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Според представените от ответника доказателства решението е подписано с квалифициран електронен подпис, като съгласно чл. 25, т.

2 от Регламент (ЕС) № 910/2014 квалифицираният електронен подпис има значението на саморъчен подпис.

Оспорваното волеизявление е в предвидената от чл. 59, ал. 2 от АПК вр. чл. 3, ал. 2 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги форма и съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Действителното наличие на сочените от УО на ОПРР факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената финансова корекция.