Решение № 1114 от 20.08.2020, Административен съд - Бургас

Р Е Ш Е Н И Е

Номер 1114

Година 20.08.2020 Град

Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесет и осми юли две хиляди и двадесета година, в публично заседание, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева

Секретаря Й. Банкова

Прокурор като разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 969 по описа за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от

Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община

Айтос с ЕИК ********, с адрес гр.Айтос, ул.„Цар Освободител“ № 3, представлявана от кмета В. Едрев против решение № 07-08000/2653/22.05.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция. Счита решението за постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Оспорва размера на финансовата корекция и възразява, че макар и да е допуснато нарушение, същото следва да се квалифицира по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., тъй като въпреки поставеното дискриминационно условие в Раздел 2, т.3.2 „Технически и професионални особености“ въз основа на него не е отстраняван участник от процедурата. Прави искане да бъде намалена на 5% определената с решението финансова корекция в размер на 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор №108/07.10.2018г. с изпълнител „Проинвест Строй“ ЕООД, на обща стойност 96 442,81 лв. без ДДС.

Ответникът – Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, редовно уведомен, в представено по делото становище прави искане жалбата да бъде отхвърлена.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Между ДФ „Земеделие“, гр.София и Община Айтос като бенефициент е сключен административен договор № BG06RDNP001-7.007-0048-C01/14.05.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., по процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 “Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ № BG06RDNP001-7.007

– СПОРТ „Изграждане, реконструкция ремонт, оборудване и/или обзавеждане на спортна инфраструктура“. (л.7-13 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Спортна площадка №4 в УПИ І – за спортен терен, кв.50, по плана на гр.Айтос“, със срок на реализация на проекта 36 месеца. Предоставената безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер до 84 804,36 лева, като е посочено, че представлява 100% от стойността на одобрените и извършени от бенефициента Община Айтос разходи по изпълнението на одобрения проект.

Въз връзка със сключеният договор, Община Айтос е провела открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности по проект „Спортна площадка №4 в УПИ – І за спортен терен, кв.50 по плана на гр.Айтос“.

В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Айтос и изпълнителя „Проинвест Строй“ ЕООД гр.Пловдив е сключен договор за изпълнение на строителни и монтажни работи №108/07.10.2019г.

(л.484-489 от делото), на стойност 96 442,81 лв. без ДДС с предмет „Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности по проект „Спортна площадка №4 в УПИ І – за спортен терен, кв.50, по плана на гр.Айтос“.

С уведомително писмо №ПК/25, с изх.№ 01-0800/336 от

13.02.2020г. (л.1416-1418), изпратено през ИСУН на 18.02.2020г., ДФ „Земеделие“ е уведомил кмета на Община Айтос за откриването на производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В писмото е посочено, че във връзка с осъществяването на последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, по повод на обществената поръчка проведена от Община Айтос във връзка с административен договор № BG06RDNP001-7.007-0048-C01/14.05.2019г. е установено поставянето на критерий към участниците, разписан в т.3.2 от 3.Технически и професионални способности от документацията за участие, а именно изискване към техническия ръководител на обекта за професионален опит на поне един строеж от водоснабдителната и канализационна мрежа и съоръжения, което условие е преценено като неотговарящо на предмета на обществената поръчка. Посочено е също така, че поставеният критерий за подбор е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават предимство или ограничават участието на стопанските субекти, необосновано и които условия не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Отбелязано е, че естеството на нарушението на позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, като финансовата корекция следва да се определи по пропорционален метод и е предвидена такава в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване.

С писмо изх.№ 92-00-59 /1/28.02.2020г. (л.1419-1420 от делото), от Община Айтос са направени възражения по уведомлението, като са изложени доводи, че действително в одобрената обява и указанията към нея в Раздел 2, в т.3.2 от 3. Технически и професионални способности е посочено установеното условие, определено като ограничително, но се касае за явна фактическа грешка, като е изпълнен състава на т.11, б.“б“ от Приложение № към чл.2, ал.1 от Наредбата, поради което финансовата корекция следва да е 5% от допустимите разходи по договор №108/07.10.2019г. с изпълнител „Проинвест Строй“ ЕООД.

С решение № 07-08000/2653/22.05.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ (л.495-499 от делото) на Община Айтос е съгласувана частично проведената процедура чрез събиране на оферти с обява по реда на глава 26 от ЗОП обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности по проект „Спортна площадка №4 в УПИ І – за спортен терен, кв.50, по плана на гр.Айтос“ с избран изпълнител „Проинвест Строй“ ЕООД, гр.Пловдив с ЕИК ******** по административен договор №

BG06RDNP001-7.007-0048-C01/14.05.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. и е наложена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност в размер на 96 442,81 лева без ДДС. В мотивите на решението е посочено, че в обществената поръчка е формулирано ограничително изискване, което не е съобразено и не съответства на предмета на поръчката, с оглед на което е прието, че поставеното условие е ограничаващо по отношение на икономически оператори, имащи право да участват в поръчката и да реализират обекта, предмет на поръчката, което е прието за нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 вр. от ЗОП. Определено е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението попада в обхвата на т.11, б.“в“, тъй като е свързано със случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/ участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка и нивото на конкуренцията не е фактор при определяне тежестта на нарушението, както при случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция. Възраженията на бенефициента са обсъдени, намерени са за неоснователни, с оглед на което издадено процесното решение за налагане на финансова санкция. Решението е изпратено на жалбоподателя на 22.05.2020г. (л.500-501 от делото), видно от разпечатка на кореспонденцията от програма ИСУН.

Решение № 07-08000/2653/22.05.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е обжалвано с жалба вх.№ 1100-324/29.05.2020г. (л.2-6 от делото) по описа на Административен съд Бургас, подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.

Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно §4, ал.1 от ДР на ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане.

Съгласно чл.11, ал.2, т.4 от ЗПЗП, ДФ „Земеделие“ изпълнява функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акта за акредитация, съответно според чл.20а, ал.1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл.73, ал.2 от

ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените възражения.

Видно от приложената административна преписка, с уведомително писмо изх.№ 01-0800/336/13.02.2020г.

(л.1416-1418 от делото), УО е уведомил Община Айтос за резултата от осъществения последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, по повод на проведената обществена поръчка, като в него е посочена административна информация и е направен анализ на нарушението от правна страна и приложимата процедура. В писмото изрично е посочено, че УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСУЕСИФ за налагане на финансова корекция, за посоченото нарушение и в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за представяне на възражения по основателността и размера на предвидената финансова корекция, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства.

Писмото е изпратено на

13.02.2020г. и срещу него са постъпили писмени възражения от Община Айтос с изх.№ 92-00-59/1//28.02.2020г. (л.1419-1420 от делото). На възраженията не е положен входящ номер, но същите са част от административната преписка и са разгледани и обсъдени при постановяване на решението. Обжалваното решение е издадено на 22.05.2020г., като с оглед липсата на входящ номер на постъпилите възражения, не би могло да се установи спазен ли е срока по чл.73, ал.3 от ЗУСУСИФ. Въпреки изложеното, дори и да се приеме, че решението е постановено след изтичане на едномесечния срок от представянето на писмените възражения, то това не е съществено процесуално нарушение, доколкото този срок е инструктивен и с неговото изтичане не се преклудира възможността на ответника да издаде процесното решение.