Определение № 820 от 29.11.2019, Апелативен съд - Варна

ОПРЕДЕЛЕНИЕ№820/29.11.2019

Варненският апелативен съд, търговско отделение в закрито заседание на двадесет и осми ноември през двехиляди и деветнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ:

ДАРИНА МАРКОВА

МАРИЯ ХРИСТОВА

Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело № 704 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е въззивно, образувано по жалби на „Електроразпределение Север“ АД със седалище гр.Варна, „Национална електрическа компания“ ЕАД със седалище гр.София и „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД със седалище гр.София, последните двама трети лица помагачи на „Електроразпределение Север“ АД срещу решение № 674 от 16.07.2019г. по търг.дело № 321/17г. по описа на Варненски окръжен съд, с което:

„Електроразпределение

Север“ АД е осъдено да изпълни задължението си по чл.1 ал.1 от договор при общи условия за достъп № ПД-Д13-223-10.10.2013г., като осигури достъп и системни услуги на „Уинд Системс“ ООД до собствената си електроразпределителна мрежа за нормални условия за работа на вятърна електрическа централа, находяща се в ПИ № 001047 в с.Крупен чрез премахване на ограничението в релейната защита в ГРУ „Крис“, негова собственост, с което да се увеличи присъединената мощност на централата от 2 MW до уговорената в договора 3 MW на основание чл.79 ал.1 пр.1 от ЗЗД и е осъдено да заплати на „Уинд Системс“ ООД сумата от 689 628.23лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди изразяващи се в пропуснати ползи, изчислени като разликата между стойността на отдадената и произведена електрическа енергия от вятърна електрическа централа, находяща се в ПИ № 001047 в с.Крупен при присъединена мощност 2 MW за периода 16.03.2012г. до 28.02.2017г. и тази, която би се отдала при работа при мощност от 3 MW, уговорена по договор № ДУА 971/16.08.2007г. – 3057/17.09.2007г. - 4014-ВГ-22.04.2009г., настъпили в следствие на неправомерни действия и бездействия на служителите на ответника, изразяващи се в това, че по технически път с управляваните от тях съоръжения, намиращи се в тяхно държане и под тяхно разпореждане са ограничили, а в отделни случаи напълно изключили достъпа на ищеца до електроразпределителната мрежа, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 16.03.2017г. до окончателното й изплащане на основание чл.49 от ЗЗД, както и е осъдено да заплати направените по делото разноски.

В жалбата на „Електроразпределение Север“ АД се твърди че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено в размер със събраните по делото доказателства.

По иска за реално изпълнение:

Оспорва извода на съда, че е налице ограничение на достъпа на ищцовата ВяЕЦ, осъществено от „Електроразпределение Север“ АД, като твърди че е необоснован и в противоречие със събраните по делото доказателства. Излага че в тежест на ищеца е да установи, че собствената му ВяЕЦ е противоправно ограничена от служителите на ответника на 2 МВ и това обстоятелство не се установи от събраните по делото доказателства. Твърди че твърденията на ищеца в заключителното по делото заседание на 10.06.2019г., от представените по делото доказателства от трето лице“Ей Би Си Уинд Фарм“ ООД във връзка с изготвяне на експертиза и от приетата по делото СТЕ еднозначно сочат за липса на наложено от ответника ограничение за достъп до разпределителната мрежа. Сочи че наложеното ограничение за отдаване на електрическа енергия е предприето от самия ищец по начин, който изключва възможността ограничението да е наложено от служители на ответника. Поради което и твърдението на ищеца за виновно частично неизпълнение на договорно задължение на ответника е недоказано. Поддържа че ищецът сам се е отказал от правото си на достъп на 2 МВ и е предоставил доброволно това право на друг производител, което не може да обоснове извод за неизпълнение на договора и на задължението на „Електроразпределение Север“ АД спрямо ищеца.

Твърди че не е налице ограничение на достъпа на ВяЕЦ, собственост на ищеца до електроразпределителната мрежа. Излага че по делото не е спорно, че разпределителната мрежа е с достатъчен капацитет на поема производствената мощност на новата централа, съответно да осигури достъп на производителите, присъединени към същата. Сочи че от заключението на СТЕ и писмените доказателства е установено, че е ограничен капацитетът на преносната мрежа да поеме новите мощности от 9 МВ за целия извод Крис, поради което се е наложило ограничаване на производството на ел.енергия от съответния извод, съответно е бил ограничен достъпът на производителите до преносната мрежа.

Излага че той не е титуляр на лицензия за пренос на ел.енергия, поради което не може обективно да поема задължения, свързани с преносната мрежа, в това число и да гарантира преноса и достъпа на цялата произведена ел.енергия на ВяЕЦ чрез резервиране на мощност от капацитета на преносната мрежа. Негово задължение е да осигури достъп при условията на равнопоставеност до електроразпределителните мрежи на ползвателите на съответната мрежа. Сочи че в конкретния случай ограничението е наложено по искане на НЕК до осъществяване на реконструкция на присъединителното съображение на преносната мрежа – килия Конаре.

Оспорва извода на съда, че не е налице необходимост от реконструкция на килия Конаре и не съществуват пречки за увеличаване на мощността. Излага че присъединяването на ВяЕЦ, собственост на ищеца, е осъществено при действие на ЗВАЕИБ и Наредба № 6 от 09.06.2004г., като сочи че нормативната уредба предвижда че успоредно се развиват две процедури по присъединяване. Твърди че съгласуване с преносното предприятие на условията за присъединяване на електрическата централа към разпределителната мрежа средно напрежение е извършено чрез сключване на предварителен договор за присъединяване № ЕП-106 от 15.04.2011г., между него и НЕК ЕАД, в който последното е приело да осигури пренос на електрическа енергия през преносната мрежа, съответно и достъп до същата, за централи с обща мощност до 7 МВ, а след реконструкцията на собствената му килия Конаре в подстанция Генерал Тошево да предостави възможност за достъп на номиналната мощност от 9 МВ. Сочи че НЕК в качеството му на собственик на подстанция Генерал Тошево и в частност на килия Конаре е изразило съгласие същата да бъде преоборудвана, включително е одобрило проекти за реконструкцията. Излага че въпреки това до февруари 2014г. не е предоставило достъп до собственото си съоръжение за преоборудването му, нито е представило проект за сключване на договор за присъединяване с „Електроразпределение Север“ АД. Твърди че той е изпълнил нормативно установеното си задължение да присъедини производителя и да му осигури достъп до собствената си разпределителна мрежа. Добросъвестно е съдействал на ищеца за изпълнение на поставеното от собственика на преносната мрежа техническо условие за отпадане на ограничението за достъп до електропреносната мрежа, но на ответника не може да бъде вменено задължение да осигури или извърши преоборудване на чуждо съоръжение в чужд имот. Излага че фактът че присъединяването е осъществено при ограничаване на достъпа на всички производители, присъединени към въздушния електропровод ВЕЛ Конаре, последният присъединен към преносната мрежа в подстанция Генерал Тошево, не може да се вмени във вина на ответника, което от своя страна изключва договорната отговорност на ответника и основателността на иска по чл.79 от ЗЗД. Сочи че доколкото НЕК е поставило като условие за присъединяването реконструкция на съоръжението правно ирелевантно за конкретния спор е дали същата технически е била необходима или не. Доколкото се касае за чуждо съоръжение, част от чужда мрежа „Електроразпределение Север“ АД няма правна или техническа възможност за преценка на необходимостта от същата, съответно за оспорването и по целесъобразност. Сочи че без извършване на реконструкция на килия Конаре, собственикът на преносната мрежа допуска достъп до същата за 7 МВ за целия извод Крис. Сочи че съобразявайки това изискване страните са сключили три броя анекси, с които се уговаря ограничение на максимално допустимата генерирана мощност до сбъдване на отлагателното условие – изпълнение на реконструкция на килия Конаре в подстанция Генерал Тошево. Изпълнението на това условие е поето от ищеца, съвместно с другите присъединени потребители и към датата на приключване на устните състезания не е изпълнено, поради което ищецът не е изправна страна по договора, само която разполага с иска по чл.79 от ЗЗД.

Сочи че първоинстанционният съд не е формирал мотиви по отношение на постигнатите между страните договорености за ограничаване на производството на процесната ВяЕЦ за спорния период чрез приетите по делото три анекса към договора за присъединяване. Излага че съдът единствено се е ограничил да посочи че анексите към договора за присъединяване не могат да бъдат отнесени към него тъй като договорът е прекратен, а и те технически касаят достъпа. Твърди че подписаните анекси, действително са именувани анекси към договор за присъединяване, но по същество те представляват самостоятелни споразумения между страните, които имат предмет, различен от предмета на присъединяване. Сочи че не е спорно че фактически е предоставен достъп до електроразпределителната мрежа. Анексите касаят именно ограничение на достъпа до електроразпределителната мрежа произвежданата и отдаваната енергия към извод Крис, защото това ограничение е условие изобщо да бъде съгласувано присъединяване на производители към тази точка от разпределителната мрежа.

Целият извод Крис е присъединен при по-ниска мощност на присъединяване към преносната мрежа от инсталираната мощност на присъединените към него производители и при невъзможност за достъп до преносната мрежа за мощност по-голяма от 7 МВ. За това се позовава и на показанията на вещото лице, дадени в съдебно заседание на 27.09.2018г. Твърди че ищецът е дал съгласието си за ограничаване на достъпа си до мрежата до извършване на реконструкция на килия Конаре, което изключва противоправно поведение на ответника.

Оспорва като необоснован и в противоречие с материалния закон извода на съда, че в случай че е било необходимо да съществува ограничение в мощността на 2 МВ досежно процесната ВяЕЦ, това изрично е следвало да бъде посочено в договора за достъп в съответствие с чл.30 ал.3 от ЗЕВИ. Твърди че съобразно редакцията на нормата на чл.30 ал.3 от ЗЕВИ, приложима към датата на сключване на процесния договор, в договора между оператора и производителя се уговорят и посочват само параметри, касаещи собствената на оператора мрежа, а ограничение достъпа на ищеца към собствената на ответника мрежа няма. Наложеното на извод Крис ограничение е следствие от присъединяването на същия към преносната мрежа на НЕК на 7 МВ и липсата на изменение на условията на присъединяване, поради поставено изискване за реконструкция на преносното съоръжение. Поради което твърди че липса законова възможност за уговаряне в договор между оператор и производител на ограничение в мрежа, която не е собственост на оператора.

По иска с правно основание чл.49 от ЗЗД:

Твърди че постановеното решение в частта, с която е уважен предявеният иск с правно основание чл.49 от ЗЗД е недопустимо като постановено по недопустим иск. Сочи че с исковата молба е предявен в условията на евентуалност и иск за обезщетение за вреди поради неизпълнение на договор за достъп, сключен между страните. С иска по чл.45 във връзка с чл.49 от ЗЗД се претендират едни и същи вреди, но с различен размер и за различен период. Твърди че е недопустимо предявяване на иск, основан на едни и същи правопораждащи факти, на две различни основания, с различен размер и за различен период. Твърди че предявяването на иск в условия на евентуалност цели заобикаляне на закона в опит да се получи обезщетение за период, по отношение на който е изтекла давността. Сочи че искът с правно основание чл.49 от ЗЗД основан на отношения, касаещи достъп до мрежата, би бил допустим в условията на евентуалност само в случай, че периодът, за който се претендира поправяне на вредите и размерът на същите са идентични с претендираните с иска за неизпълнение на договор по чл.79 от ЗЗД, а в конкретния случай са заявени различни по размер вреди за различни периоди, основани на едни и същи правопораждащи факти на различни основания.