Акт от 25.11.2020, Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

№ .......... гр. Русе,

25.11.2020 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, VI състав, в публично заседание на двадесет и седми октомври през две хиляди и двадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА при секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА адм. дело № 538 по описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Сливо поле, представлява от кмета на общината В.А. против Решение за определяне на финансова корекция рег.№ BG05M9OP001-2-002-0016/55 от 03.09.2020 г. на Заместник-министъра на труда и социалната политика, изпълняващ функциите на Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 (УО на ОПРЧР 2014-2020). С оспореното решение е постановено следното:

„1. Установявам извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както следва: дискриминационна техническа спецификация, с която е нарушен чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.).

2. На основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т. 10, буква а) от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57/2017 г., определям финансова корекция в размер на 25 на сто спрямо засегнатите от нарушението разходи по договор № Д256-07.06.2016 г. на стойност 71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БПФ.

3. На основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, извършвам финансова корекция в размер на 17 875,00 лв. с ДДС.

4. Финансовата корекция ще се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба.

5. На основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ отменям предоставената БФП в размер на 17 875,00 лв.“.

В жалбата се развиват съображения за незаконосъобразност на оспорваното решение поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения като се твърди, че същото е немотивирано и противоречащо на целта на закона. Наведени са и доводи за нищожност поради противоречие на оспорваното решение с постановен влязъл в сила съдебен акт. Сочат се и пороци в неговата форма като се твърди, че липсват мотиви относно определения размер на финансовата корекция, както и относно финансовото отражение на установеното от административния орган нарушение. Посочва се, че неправилно административният орган се е позовал на материални норми, които не са били част от действащото право към момента на провеждане на обществената поръчка.

Иска се съдът да отмени оспореното решение, както и да присъди сторените в производството разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРЧР 2014-2020, чрез процесуалния си представител Д.Д.

– служител с юридическо образование, в писмен отговор по жалбата и в хода на делото по същество излага подробни мотиви относно законосъобразността на решението, поради което иска оспорването да бъде отхвърлено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от жалбоподателя.

Съдът, като взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Между страните се спори, че въз основа на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05M9OP001-2.002-0016-C001 (л.

4-10 от преписката към адм.д. № 203/2018 г.) МТСП чрез Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“, в качеството на Управляващ орган, е предоставило на Община Сливо поле безвъзмездна финансова помощ в размер на 499 366,10 лв. Наименованието на договора е „Надежда за достоен живот – осигуряване на подкрепа за Звено „Милосърдие“ за предоставяне на иновативни социални услуги“, каквото е и наименованието на проектното предложение, за чието изпълнение е отпусната финансовата помощ. В рамките на проекта са предвидени разходи за закупуване на специализирани транспортни средства за хора с увреждания на стойност 60 000 лв. без ДДС. За изпълнение на тази част от проекта Община Сливо поле е провела обществена поръчка за доставка на специализиран автомобил. Според документацията за обществената поръчка е предвидено задължително условие гаранционното сервизно обслужване на автомобила да се извършва в лицензиран автосервиз на доставчика на територията на гр. Русе, а за платформата за инвалидни колички – възможно най-близкият до гр. Русе специализиран сервиз.

В проведената открита процедура за възлагане на обществената поръчка били подадени две оферти – от „Еврогеймс“ ООД гр. Варна и от „Стибис“ ООД гр. Русе.

При разглеждане на подадените оферти, помощният орган на възложителя – комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на офертите, установил, че офертата на „Еврогеймс“ ООД не отговаря на изискванията на възложителя по отношение на гаранционното обслужване, тъй като за сервизно обслужване в лицензиран сервиз участникът е посочил сервиз, който не е на доставчика. Комисията приела да не допуска до оценяване офертата на „Еврогеймс“ ООД. Изводите на комисията били възприети изцяло от възложителя, който с Решение № РД-09-275/12.04.2016 г. обявил класирането на участника „Стибис“ ООД на първо място при цена 71 500 лв. с ДДС и определил този участник за изпълнител на обществената поръчка.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка бил сключен договор № Д-256/07.06.2016 г. със „Стибис“ ООД за доставка на ново специализирано транспортно средство за превоз на хора с увреждания на стойност 59 583,33 лв. без ДДС или 71 500 лв. с ДДС.

Във връзка с направено ІІІ искане за плащане с отчетен период 01.03.2016 г. – 30.06.2016 г. по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ управляващият орган извършил проверка на предоставените чрез ИСУН документи по проведената обществена поръчка. Прието било, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати две нарушения. Първото нарушение е на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.) и касае поставеното в техническата спецификация условия за сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр. Русе, а второто нарушение е формулирано като незаконосъобразно отстраняване на участник. УО счел, че и двете нарушения представляват нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост Наредбата за посочване на нередности).

Във връзка с тези констатации започнала процедура по налагане на финансова корекция, която според ответника започнала с кореспонденция № BG05M9OP001-2-002-0016-M029 от 02.11.2016 г. и BG05M9OP001-2-002-0016-M033 от 21.12.2016 г. от ИСУН 2020 (тази кореспонденция съставлява решения за верификация на междинно плащане). Срещу тези решения била подадена жалба от Община Сливо поле като от съдържанието на Определение № 6664/28.09.2017 г. по адм.д.

№ 150/2017 г. по описа на АССГ (достъпно на интернет страницата на АССГ), е видно, че на 02.11.2016 г. е издадено решение № B.-2.002-0016/13 от 02.11.2016 г. за верификация на постъпило искане за междинно плащане, а на 21.12.2016 г. – решение № B.-2.002-0016/14 от 21.12.2016 г., с което е изменено предходното решение. С определението на съда е прието, че с тези решения е започната процедура за определяне на финансова корекция като е предоставена възможност на общината да представи възражение. Като такова възражение следвало да бъде приета подадената до АССГ жалба, въз основа на която е образувано адм.д.

№ 150/2017 г. по описа на АССГ. Делото е прекратено, а преписката е изпратена на административния орган за разглеждане на жалбата като възражение по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в производство по налагане на финансова корекция.

Междувременно е приета и влиза в сила Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Във връзка с приложението на този нормативен акт до Община Сливо поле е изпратено повторно уведомително писмо № 2-002-0016/29 от 10.01.2018 г., с което жалбоподателят е уведомен за констатираните нарушения при възлагане на процесната обществена поръчка нарушения, както и тяхната квалификация като нередности по Наредбата за посочване на нередности, респективно на предвидения за тези нарушения размер на финансова корекция. На Общината е дадена възможност за представяне на възражение, което тя е направила. След това е постановено Решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2-002-0016/31 от 16.03.2018 г. В решението е прието че констатираните нарушения са нередности, съответно по т. 9 и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от тази наредба за нарушението описано в буква а) от решението и по т. 15 от Приложение № 1 – за нарушението, описано в буква б) от решението.

За всяка от нередностите е определен процентен показател на финансовата корекция от 25 на сто, съобразно цитираните точки от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Това решение за определяне на финансова корекция е било предмет на оспорване пред Административен съд – Русе по адм.д.

№ 203/2018 г. (приложено към настоящото дело), по което съдът е постановил решение № 13/08.04.2019 г., влязло в сила на 04.05.2019 г. Със съдебното решение е отменено изцяло решението за определяне на финансова корекция от 16.03.2018 г. като съдът е приел, че установените нарушения не са правилно квалифицирани или въобще липсва правна квалификация за тях.

След влизане в сила на решението по адм.д. № 203/2018 г. по описа на АдмС – Русе е издадено ново решение за определяне на финансова корекция рег.№ BG05M9OP001-2-002-0016/39 от 26.06.2019 г. от заместник-министъра на труда и социалната политика. В него са разгледани поотделно същите две нарушения. Първото от тях – по т.А) е определено като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности поради нарушение на изискването на чл.

32, ал. 1 ЗОП (отм.). Второто – по т.Б) е записано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на същата Наредба, предвид отстраняване на участник в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). И това решение е оспорено по съдебен ред, при което е образувано адм.д. № 446/2019 г. по описа на АдмС – Русе. Административният съд с решение № 6/05.05.2020 г. е приел оспорването за частично основателно и е отменил решението за определяне на финансова корекция от 26.09.2019 г. в частта, с която е установено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) и съответно – нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Също така съдът е изменил оспореното пред него решение като за другото установено нарушение – на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, е изменил определената финансова корекция намалявайки я от 25 на 10 на сто, съответно от 17 875 лв. на 7 150 лв. Решението на административния съд е било предмет на касационен контрол като с решение на ВАС № 103602/28.07.2020 г. по адм.д. № 7186/2020 г. на ВАС, VІІ отд. решението на АдмС – Русе е отменено в частта, касаеща нарушението по чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.) и е потвърдено в отменителната си част досежно нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). В мотивите си върховният съд е приел, че действително е налице нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.) свързано с утвърдената от възложителя документация в частта на техническата спецификация и по-конкретно относно гаранционното обслужване на закупения специализиран автомобил, така както е било прието и от АдмС – Русе в решението по адм.д. № 446/2019 г., то това нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т.